Tra le ragioni che hanno reso esasperatamente conflittuali le nostre società, credo meriterebbe molta più considerazione la crisi nella quale, da almeno un cinquantennio, è precipitato il diritto.Politica e diritto hanno sempre convissuto. Non vi è stato tempo nel quale le società umane non siano state rette da leggi e costumi e dunque da una continua riflessione sul loro significato normante (diritto) cui guardare per le necessità della pratica. Quasi dovunque nella storia delle civiltà, questa concreta “determinazione” della regola è stata agevolata da “interpreti” accreditati. Nelle società antiche, erano in genere sacerdoti. Poi, nel tempo, persone individuate attraverso modalità più complesse. Le nostre attuali affondano le radici nelle due (non uniformi) visioni che ne praticarono Greci e Romani.Ad Atene (che adottava la democrazia) era la collettività cittadina che “dichiarava” quale fosse il diritto cui fare riferimento. Vi provvedeva, in astratto, deliberando (in assemblea, a maggioranza) quale fosse il “senso” vincolante dei costumi (tali anche in ragione del consenso divino che li assisteva), che divenivano così “enunciati formali” di più definita configurazione (leggi appunto). E ne faceva seguire, in concreto, una decisione delle liti – orientata da quelle leggi – rimessa a tribunali popolari di così larga numerosità (centinaia, non raramente migliaia, di giudici sorteggiati) da potersi considerare sicuramente rappresentativi del pensiero della città. Il diritto nasceva, insomma, dal combinarsi delle tradizioni (come codificate) e dall’effettività sancita dal giudizio dell’autorità delegata (tribunale), cui spettava di sciogliere, con la decisione, le antinomie e le ambiguità.A Roma (che adottava logiche politiche meno lineari), le cose presero una strada diversa. Dopo un’iniziale legittimazione di specialisti (ritenuti tali in ragione dello studio che dedicavano al problema) “anche” sacerdoti, la materia si considerò di competenza di specialisti spontaneamente accreditati nella pratica quotidiana. Gli interessati chiedevano loro “consiglio”, che essi elargivano e che gli altri specialisti approvavano/disapprovavano. Si formavano così nel tempo “opinioni” di largo seguito, alle quali si uniformavano gli attori della vita sociale (privati, magistrati e senato, giudici). Il diritto si fece “scienza”, espressione di un sapere coltivato liberamente (attraverso cioè il meccanismo dell’adesione/rifiuto), che generava “precetti” (ammaestramenti) di (tendenziale) generale condivisione. Condizionavano l’agire di tutti. Ne derivò un “ordinamento” della comunità (regole di organizzazione e di relazione) in permanente discussione. Quando la legge e il costume perdevano presa sociale, gli specialisti – forti del loro credito sociale di uomini di “scienza” (dal sapere perciò “convergente” e non “individuale”) – ne suggerivano (ordinariamente ascoltati) le opportune revisioni. Il “diritto” non si formava (come ad Atene) in ragione di “autorità” (una posizione eminente “attribuita”), ma di “autorevolezza” (una posizione eminente spontaneamente “riconosciuta”). Fatto che non impediva tuttavia che l’autorità conservasse un suo importante ruolo “politico”. Era pur necessario sciogliere infatti le ambiguità del costume e i dissensi degli specialisti. Da qui, la “legge” (un enunciato di “parole certe”) e il “decisore” (designato): un magistrato pubblicamente eletto (per gli affari politici) e un giudice “scelto” in accordo dai diretti interessati (per spegnere i conflitti insorti).Semplificando nel massimo, il “diritto” era, dunque, concepito a Roma come il frutto di una “razionalità” impersonale e politica. Impersonale, perché ricavata da una riflessione dialetticamente condotta. Politica, perché operante come sintesi colta (conseguita cioè da specialisti) e momentanea (provvisoria e rivedibile) del pensiero sociale. Si “imponeva” solo nel “caso” (l’affare in questione). Per un’evidente ragion pratica. Non si poteva non chiudere un conflitto aperto o non assumere una decisione richiesta dalle circostanze. Ma l’autorità (del magistrato o del giudice) vincolava solo nel caso a mani. Con conseguenze anche di efficienza. Di un giudice scelto (fiduciariamente investito) non si poteva contestare la decisione (non esisteva perciò appello). La discrezionalità del magistrato assicurava tempestività, ma era temperata dai limiti della collegialità. Subiva il “veto” del collega nella carica, del magistrato gerarchicamente superiore, di un tribuno della plebe. Fattualmente operante era però (in quella cultura di governo) non il “veto”, ma il “non veto”.La descritta visione cedette nel tempo.La difficoltà di coltivare un sistema di equilibri complessi come quelli accennati (in un tempo nel quale la città divenne la capitale di un impero universale di molto meno compatta cultura) aprì la strada alla crisi della repubblica e all’avvento (dopo un travagliato secolo di lotte intestine) del principato. Dilagò lo strumento (semplificante) dell’autorità. Si moltiplicarono le “leggi” e i sapienti (giuristi) non furono più legittimati da spontaneo consenso ma dal principe, che ora ne autorizzava direttamente l’attività (ovviamente, dei fedeli ideologicamente). Si spense la discrezionalità dei magistrati (tenuti ad osservare le direttive del principe). I giudici divennero pubblici funzionari (e i loro giudizi perciò appellabili). Il diritto non fu più espressione di una razionalità “impersonale” (e mediante), ma di una “personale” (e indirizzante). Conformativa. Non ne siamo più usciti.Da quel momento, si è imposta come “naturale” l’idea di una giuridicità espressione di un soggettivo punto di vista (quello del “governante” insediato). Al punto che – caduto l’assolutismo – è stata fatta propria dai regimi (“liberali” e poi “democratici”) subentrati. Ne hanno solo spostato il focus. Non più il “monarca”, ma la “maggioranza”. È stata rimossa dal nostro orizzonte l’idea (di Roma repubblicana) di una “politica” che dovesse agevolare convergenze piuttosto che prevalenze.Siamo così a oggi.È divenuta comune l’idea che il “diritto” sia uno strumento rivolto ad “affermare” visioni e valori. A “plasmare” ideologicamente le società. Nelle “autoritarie”, spudoratamente. Surrettiziamente, purtroppo, anche nelle “libere”. Adottiamo costituzioni “rigide”, tarate non su una storia in movimento, ma su una cristallizzata (quella del tempo della loro scrittura). Non comprendendo che – divenendo quel tempo progressivamente più distante – tende a riflettere equilibri spesso non più sostenibili, che non sopiscono ma acuiscono le tensioni.L’autorità è una componente ineliminabile della “giuridicità”. Non ne può essere però la dominante. Il diritto ha una funzione pratica. Serve a governare le “decisioni”. A scegliere tra possibilità. Altro, perciò, che la sua determinazione “autoritativa” (legge, sentenza) operi come criterio ultimo dirimente (il “punto di vista” di una provvisoria maggioranza o di un giudice), altro invece come criterio primo. Se si cancellano dall’orizzonte i costumi (che tuttavia vivono e orientano nei fatti) e si vede nella “legge” il solo criterio di riferimento, se il giudice diviene un “funzionario” preposto che esprime la “sua” razionalità (di individuo o di corporazione non cambia molto) e non quella ricavata da un’elaborazione studiata “aperta” (un approdo “mediante” di convergenti consensi), accadrà quel che osserviamo quotidianamente. Con il seguito di montanti tensioni che ne vengono.Solo a titolo di esempio. La Corte costituzionale francese ha giudicato di recente “irragionevolmente” compressivo della libertà di espressione, limitare l’uso dei cellulari ai minori di 15 anni. Quella spagnola ha dichiarato addirittura che il mare non è una barriera e che chi, perciò, approda su una costa esposta non viola alcun confine. Due idee di “ragionevole” che non so quanti sottoscriverebbero.Siamo sicuri che le nostre (intendo quelle “libere” nelle quali viviamo) siano ancora società presidiate da regole che abbiano la finalità di assicurare a chi vi appartiene limiti che siano espressione di una “razionalità” comune o non piuttosto aggregati che subiscono vincoli giustificati da una “razionalità” (rispettabile, ma) soggettiva? La “razionalità” che orienta il “decisore” pubblico di una vicenda a lui rimessa nasce ancora dai consociati o non piuttosto da una ristretta e “chiusa” cerchia di legittimati “autoritativamente”? È una razionalità che può dirsi ancora fonte di “diritto” (regola mediante e storicamente fluida) o non piuttosto di “legge” (regola imposta), per di più né di parole certe e nemmeno voluta da una maggioranza (come almeno la decisione parlamentare resta ancora)?È davvero un progresso civile avere esasperato il ruolo della “legge” (la decisione “autoritativa”) e cancellato il “diritto-scienza” (la proposta “autorevole”) dai nostri orizzonti?