«La mera obesidad , salvo que sea mórbida o severa, no denota por sí misma la existencia de discapacidad para la realización de la profesión» de conductor de autobuses de la empresa municipal Transportes Urbanos de Sevilla ( Tussam ). Así lo determinó el Juzgado de lo Social número tres de la ciudad hispalense y así lo ha ratificado a todos los efectos el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el TSJA , que ha desestimado el recurso de súplica de la citada sociedad pública contra la decisión inicial del juez. Así queda de relieve en una sentencia emitida el pasado 25 de junio por la sala de lo Social del TSJA, que confirma la resolución inicial del Juzgado número tres de Sevilla en dicha jurisdicción, dando de nuevo la razón al promotor del litigio, un aspirante a un proceso selectivo de Tussam , que había quedado excluido de la convocatoria. Como explica la sentencia, Tussam aprobó en mayo de 2018 las bases de una convocatoria conjunta de empleo en turno restringido y turno libre, para cubrir 200 plazas de conductor/a perceptor/a, figurando en el cuadro de exclusiones el hecho de «poseer un índice de masa corporal superior a 30». El aspirante a esta convocatoria promotor de este litigio fue excluido por tal causa y por sufrir un problema de diferencia de altura de las caderas, tras lo cual interpuso una demanda contra Tussam, fruto de la cual el Juzgado de lo Social número tres estimó parcialmente a sus pretensiones, condenando a la empresa municipal a conceder a esta persona una « nueva evaluación física en la que no se tenga en cuenta el dato referido a la superación de un índice de masa corporal de 30 puntos». Según el juzgado, con esta exclusión Tussam había incurrido en «una decisión discriminatoria y por tanto nula, pues la mera obesidad, salvo que sea mórbida o severa, no denota por sí misma la existencia de discapacidad para la realización de la profesión como medida adecuada para alcanzar el objetivo perseguido de protección de la salud e integridad de terceros, si no va acompañada de un análisis concreto de las circunstancias médicas del actor (análisis de sangre, pruebas cardiológicas o similares) que pongan de manifiesto la existencia de un riesgo cierto para la circulación». «Por tanto, dado que en la exclusión del actor también se tuvo en cuenta un defecto físico consistente en un problema de diferencia de altura de las caderas, no es posible determinar si, excluida la cuestión del índice de masa corporal, la lesión mencionada sería susceptible por sí sola de determinar la exclusión del actor», razonaba el juzgado, ordenando repetir el reconocimiento médico al litigante. Pero frente a ello, Tussam elevó el asunto al TSJA con un recurso de súplica en un intento de dar un giro al caso, si bien el Alto tribunal andaluz ha rebatido todos los argumentos de la empresa municipal, desechando los mismos y confirmando plenamente la sentencia inicial que ordena repetir el reconocimiento físico a este aspirante. Entre otros aspectos, Tussam esgrimía que la obesidad «es un factor de riesgo desencadenante de otras enfermedades , como las de diabetes, trastornos lípidos, enfermedades cardiovasculares o apnea del sueño, cuya presencia en el conductor pueden suponer un peligro para los usuarios del transporte público». Pero el TSJA, tras analizar el asunto, razona que la obesidad «no es la determinante del riesgo, sino esas otras enfermedades que pudiese tener el sujeto como consecuencia de su obesidad». «Por consiguiente, en tanto no se determine que el actor padece dichas enfermedades, la mera presencia de su obesidad, que puede o no desencadenarlas, no puede considerarse determinante de riesgo alguno , en cuanto que si no desarrolla tales enfermedades, su obesidad no le impedirá desempeñar adecuadamente las funciones de su puesto de trabajo, sin riesgo para la seguridad de los usuarios del transporte público», explica el tribunal. En ese sentido, el TSJA zanja que «no constando en el presente caso que el actor haya desarrollado, como consecuencia de su obesidad enfermedades que supongan riesgo para terceros y no existiendo evidencia médica alguna de que necesariamente haya de desarrollarlas en el futuro, no existe riesgo o peligro cierto para los viajeros , por lo que la mera exclusión del actor por causa de su obesidad no se revela como una medida necesaria, idónea y proporcional, sino basada en una mera conjetura, en un hecho futuro e incierto», por lo que el tribunal confirma la decisión judicial previa de repetir la evaluación física del promotor del litigio. El TSJA desestima así por completo el recurso de súplica de Tussam y, además, le impone las costas del litigio hasta un máximo de 600 euros, en esta sentencia susceptible eso sí de recurso de casación, con lo que el asunto podría contar con un nuevo episodio en el Tribunal Supremo si la empresa municipal decide continuar con el conflicto.