En 1974, en los últimos estertores del franquismo, Adolfo Marsillach escribió, interpretó y protagonizó para TVE la serie Silencio, estrenamos, dirigida por Pilar Miró. La serie seguía los trajines de un autor teatral, cargado de inseguridades, que luchaba por estrenar su obra: La honradez recompensada. La censura le obligó a cambiar el título por La honradez recompensada siempre en España. La broma era perfecta en su doble filo: el título impuesto por el censor para neutralizar la obra acababa siendo más subversivo que el original, porque certificaba, con la aquiescencia involuntaria del propio régimen, que la honradez en España solo era recompensada cuando el poder lo decretaba así. Cincuenta años después, el título de aquella obra ficticia mutilada por la censura resuena con una actualidad incómoda. La delación , sigue siendo siempre recompensada en España. Walter Benjamin advirtió, en uno de esos destellos proféticos que la sombra del nazismo hacía todavía más aciagos, que la policía moderna tendía a convertirse en el legislador futuro. No en sentido metafórico, sino estructural: cuando el poder policial se emancipa del control judicial y político, deja de ejecutar la ley para empezar a crearla. La violencia que funda el derecho y la violencia que lo conserva ,distinción que Benjamin elaboró en su Zur Kritik der Gewalt de 1921, terminan por confundirse en el cuerpo policial hasta hacerse indistinguibles.Pues bien, las prácticas judiciales españolas de los últimos años han llegado a un punto de concreción que hace la advertencia de Benjamin no solo pertinente sino urgente. No solo la policía dicta en la práctica los tiempos, los focos y la narrativa de los procesos judiciales —convirtiéndose así en una suerte de fiscalía paralela con capacidad de agenda pública—, sino que un subproducto natural de esa práctica policial, el confidente, el colaborador, el delatador institucionalizado, ha pasado a convertirse en fuente primaria del derecho penal. El caso Aldama es el ejemplo más nítido y reciente de este proceso. Y para entenderlo en toda su complejidad hay que recurrir, paradójicamente, a un experimento matemático diseñado en California en 1950.Dos, tres o cuatro acusados entran al juicio con versiones contradictorias. Uno de ellos —siempre hay uno— ha decidido confesar antes que los demás. Y ese, invariablemente, sale mejor parado. Lo que ocurre en esa sala no es solo drama judicial. Es matemática pura. Es la teoría de juegos en estado de máxima visibilidad.La sentencia del Tribunal Supremo en el caso Koldo, dictada esta semana, lo ha demostrado una vez más con una nitidez que habría entusiasmado a John Nash. Ábalos, exministro de Transportes, ha sido condenado a 24 años de prisión. Koldo García, su asesor y lugarteniente, a 19. Víctor de Aldama, el empresario que engrasó toda la maquinaria de comisiones ilegales por la compra de mascarillas durante la pandemia, ha recibido una condena inferior a dos años, sin ingreso en prisión. La diferencia entre ellos no es moral ni de grado de culpabilidad según los hechos probados. La diferencia es que Aldama confesó. Los otros dos, no.El nacimiento de una ideaPara entender lo que ha ocurrido hay que retroceder hasta 1950, a los laboratorios de la RAND Corporation en Santa Mónica, California. Allí, dos matemáticos llamados Merrill Flood y Melvin Dresher diseñaron un experimento mental que cambiaría para siempre la manera en que los científicos sociales, los economistas y los juristas piensan sobre la toma de decisiones colectivas. Fue el matemático Albert Tucker quien le dio nombre definitivo y forma pedagógica al experimento: el dilema del prisionero.La situación que Tucker describió es sorpresivamente simple. Dos sospechosos son detenidos por la policía y llevados a celdas separadas, sin posibilidad de comunicarse entre ellos. A cada uno se le ofrece el mismo trato: si delatas a tu cómplice y él guarda silencio, tú quedas libre y él recibe la pena máxima. Si ambos guardan silencio, los dos reciben una pena mínima por falta de pruebas. Si ambos se delatan mutuamente, los dos reciben una pena intermedia. La estructura del problema parece invitar a la solidaridad. Sin embargo, la lógica fría de la situación empuja sistemáticamente hacia la traición.Por qué la traición es racionalPonte en el lugar de uno de los prisioneros. Si tu cómplice guarda silencio, te conviene delatarle: quedas libre en vez de recibir una pena mínima. Si tu cómplice te delata, también te conviene haberle delatado tú antes: recibes una pena intermedia en vez de la máxima. En ambos escenarios posibles, delatar es la mejor respuesta a lo que haga el otro. Delatar es, en el vocabulario técnico de la teoría de juegos, una estrategia dominante. Y cuando ambos jugadores tienen una estrategia dominante, el resultado es inevitable: los dos delatan, los dos reciben la pena intermedia, y nadie obtiene el mejor resultado colectivo posible, que sería la cooperación mutua y la pena mínima para ambos.Este resultado —que ambos jugadores racionales acaben en una situación peor que la que habrían alcanzado cooperando— es lo que hace al dilema del prisionero filosóficamente inquietante. Demuestra que la racionalidad individual puede producir irracionalidad colectiva. Que el egoísmo sistemático no conduce al óptimo social, sino al desastre compartido. Adam Smith, que creía que el interés particular derivaba espontáneamente en bienestar colectivo, habría tenido mucho que responder ante este experimento.Los pentiti: cuando el Estado aprendió a jugarLos estados y los sistemas jurídicos han aprendido, con mayor o menor torpeza, a alterar esta estructura de incentivos para conseguir resultados socialmente deseables. La herramienta más directa es exactamente la que ha utilizado el Tribunal Supremo en el caso Koldo: los programas de clemencia o colaboración con la justicia. Pero esta herramienta no nació en España ni nació en el ámbito de la corrupción política. Nació en Italia, en los años de plomo, y su historia merece ser contada con toda su ambivalencia.En la segunda mitad de los años setenta, Italia estaba siendo devorada por el terrorismo de izquierda y de derecha. Las Brigadas Rojas habían secuestrado y asesinado a Aldo Moro en 1978. El Estado italiano, desesperado, recurrió a un instrumento que rompía con la tradición garantista del derecho continental: los pentiti, los arrepentidos, los collaboratori della giustizia. La lógica era la misma que la del dilema del prisionero. Si el primero en confesar y delatar a sus camaradas recibía una reducción drástica de pena —en algunos casos la excarcelación inmediata—, la solidaridad interna de la organización terrorista se volvía estructuralmente inestable. Y funcionó. El testimonio de los primeros pentiti desarticuló progresivamente las Brigadas Rojas. El éxito fue tan evidente que la figura se exportó a la lucha antimafia, donde el testimonio de Tommaso Buscetta ante el juez Giovanni Falcone permitió el histórico Maxiproceso de Palermo entre 1986 y 1987.El problema es que ese éxito operativo tuvo un coste jurídico que se tardó en reconocer y que aún hoy está lejos de haberse saldado intelectualmente.El precio oculto: Ferrajoli y la erosión del estado de derechoLuigi Ferrajoli, el gran teórico del garantismo penal, fue uno de los primeros en señalar que la legislación italiana de emergencia antiterrorista —de la que el sistema de pentiti era solo una pieza— representaba una delegación en blanco del sistema político a la magistratura que reducía de manera alarmante el ya de por sí débil sistema de garantías procesales. En su obra fundacional Derecho y Razón, Ferrajoli denunció que la cultura jurídica de la emergencia —primero terrorista, luego mafiosa— había producido una subordinación sistemática de las garantías individuales a las razones de la eficacia, normalizando un estado de excepción que acababa devorando los principios del propio estado de derecho que decía defender.OpiniónEl Tribunal Supremo como actor político: la sentencia del caso Ábalos como nuevo paradigma de 'lawfare' Francisco GarridoLa crítica tiene una lógica interna rigurosa. El derecho penal moderno, heredero de la Ilustración y de Beccaria, se construyó sobre un principio fundamental: la pena debe ser proporcional al delito cometido, determinada por un juez independiente sobre la base de pruebas objetivas, sin que el resultado del proceso dependa de la voluntad del acusado de cooperar con el poder punitivo del Estado. El sistema de arrepentidos quiebra este principio en dos puntos decisivos. Primero, la pena ya no es función exclusiva del hecho probado, sino de una negociación procesal en la que el acusado puede comprar reducción de condena a cambio de información. Segundo, y más grave aún, la verdad judicial deja de ser el resultado de una investigación objetiva para convertirse, en parte sustancial, en un producto de lo que el delatador decide revelar —y de cómo decide revelarlo.El magistrado emérito José Antonio Martín Pallín lo ha expresado con crudeza a propósito del caso Aldama esta misma semana: "Te libras tú de la pena y le echas el muerto a otro que vete tú a saber si es cierto o no es cierto. Yo no veo documentos acreditativos de todo lo que dice Aldama, solamente son palabras, palabras, palabras." Es exactamente la objeción que Ferrajoli formuló cuarenta años antes frente a los pentiti italianos: cuando la prueba principal es el testimonio interesado de alguien que recibe un beneficio procesal directamente proporcional a la gravedad de lo que afirma, la frontera entre la declaración y la calumnia instrumentalizada se vuelve estructuralmente porosa.Y aquí es donde la advertencia de Benjamin vuelve con toda su carga. Si la policía moderna tiende a confundir la violencia que funda la ley con la que la ejecuta, el confidente institucionalizado da un paso más allá: es simultáneamente delincuente, testigo, negociador y, en última instancia, productor de verdad judicial. La UCO, unidad policial, verifica sus declaraciones. El fiscal las incorpora al relato acusatorio. El tribunal las convierte en condena. La cadena que va del confidente al fallo judicial pasa enteramente por el aparato policial, con el juez en el papel de validador final de una narrativa que no ha construido. Benjamin habría reconocido el mecanismo: es la policía como legislador encubierto, con el confidente como su instrumento más sofisticado.El arrepentido como instrumento políticoPero hay una dimensión del problema que ni Tucker, ni Ferrajoli anticiparon con suficiente claridad, y que el caso Aldama ha puesto sobre la mesa. El sistema de arrepentidos no solo plantea riesgos epistémicos, la fiabilidad del testimonio interesado, y garantistas ,la negociación de la verdad judicial. Introduce también una perversión de naturaleza estrictamente política que representa una mutación cualitativamente nueva respecto a sus orígenes en el derecho antiterrorista: la posibilidad de que el arrepentido sea utilizado no para desarticular una red criminal, sino como instrumento para intentar derribar a un gobierno.La diferencia con el contexto original es estructural. Cuando los pentiti italianos colaboraron contra las Brigadas Rojas o contra la Cosa Nostra, el objetivo era una organización criminal cerrada, sin representación democrática, sin legitimidad política. El Estado utilizaba al delatador para destruir algo que el propio Estado tenía el derecho y el deber de destruir. La estructura del juego era limpia en su brutalidad: criminales contra Estado, con el arrepentido como palanca.Lo que ocurre cuando el arrepentido apunta no solo a delitos concretos y ya cometidos, sino a un gobierno en ejercicio —señalando, con declaraciones cuya verificación es imposible antes del proceso, a figuras que van más allá de los hechos juzgados—, es que el juego cambia radicalmente de naturaleza. El delatador ya no es solo un instrumento procesal. Se convierte en un actor político, con incentivos que ya no son exclusivamente jurídicos. Y sus revelaciones —o sus insinuaciones— adquieren una vida pública que el proceso no puede ni controlar ni corregir a tiempo. Aldama, tras conocer su sentencia, ha salido a los medios a señalar figuras que van más allá del caso ya juzgado, apuntando hacia el entorno directo del presidente del Gobierno y hacia un expresidente, en declaraciones cuya carga política es manifiesta y cuya base probatoria es, por definición, incontrastable en ese momento.La lección italiana es que el sistema de arrepentidos, cuando opera en el ámbito de la corrupción política —a diferencia de su aplicación original contra el terrorismo—, no tiene mecanismos intrínsecos que impidan su deriva hacia la instrumentalización. Un acusado que negocia su libertad a cambio de información tiene todos los incentivos para maximizar el valor de lo que ofrece, lo que significa señalar hacia los objetivos de mayor relevancia política, con independencia de que los hechos que les imputa sean verificables o no. El sistema premia la amplitud y la gravedad de las revelaciones, no su certeza. Es, en términos de teoría de juegos, otro equilibrio perverso: la estrategia dominante del arrepentido en este juego ampliado no es decir la verdad, sino decir lo que maximiza su beneficio procesal, que frecuentemente no es lo mismo.