Li na ConJur a terceira parte de uma série sobre os recursos especiais em matéria penal e a relevância da questão federal, assinada pelo ministro Marcelo Navarro Ribeiro Dantas (Superior Tribunal de Justiça) e por Marcelo Marchiori, secretário de Gestão de Precedentes do STJ. O texto trata de um tema de máxima relevância. E é precisamente por isso que merece uma resposta. Bons textos e bons temas merecem boas objeções.Não é a primeira vez. Em agosto, Andrei Zenkner Schmidt e eu respondemos, aqui mesmo, às partes 1 e 2 (Relevância presumida e a arte de reescrever a lei no REsp criminal). Dissemos então, discordando dos articulistas, que a proposta de reduzir a relevância presumida em matéria penal havia nascido no próprio tribunal que sairia ganhando com essa redução. Isso não a desqualificava. Exigia apenas que fosse lida com atenção redobrada. Bem redobrada.A parte 3, aqui comentada, dobra a aposta: os articulistas anunciam agora que o próprio STJ validou o que haviam proposto. Nossa atenção deve, portanto, triplicar. Para registro: embora os autores não tenham respondido ao texto que Andrei e eu assinamos, procuro dar continuidade ao diálogo que não ocorreu.Avancemos. Recapitulo. Na série, a segunda tese é composta por duas metades. Na primeira, a presunção de relevância do artigo 105, § 3º, I, da CF (“ações penais”) seria, segundo Ribeiro Dantas e Marchiori, relativa, e não absoluta (aqui se explica o título desta Coluna); por isso, não dispensaria o recorrente do ônus de demonstrar a relevância da questão federal levada ao STJ (pergunto: o que seria uma ação penal com repercussão… e para quem? Para a vítima? Para o acusado? Para a sociedade?). Na segunda, essa presunção não impediria o tribunal de submeter a controvérsia ao procedimento de formação de precedente qualificado (por que todo REsp com relevância formaria um precedente qualificado?). E a Terceira Seção do STJ, já em suas primeiras sessões, teria confirmado isso. Para os autores, os dois casos permitiriam “testar, em concreto, a validade” do que defenderam. Seria algo como a prova dos nove (a expressão é minha).Vejamos o que, afinal, foi confirmado.Uma prova dos nove que não fechaO primeiro caso/teste é a ProRQF (proposta de relevância da questão federal) no REsp 2.266.145/PI. Trata-se de ação penal por estupro de vulnerável na qual se discute se a palavra da vítima, coerente e corroborada por testemunhas indiretas, é suficiente para a condenação. O que o artigo informa: o relator, ministro Sérgio Kukina, presidente da Comissão Gestora de Precedentes, dedicou um dos tópicos preliminares de seu voto a afirmar que a relevância presumida não impede a formação de precedente qualificado. É esse voto que os autores apresentam como confirmação. Leiamos agora a nota de rodapé 3 do próprio artigo de Ribeiro Dantas e Marchiori. Nela, somos informados de que a 3ª Seção, por maioria, rejeitou a instauração do procedimento. E de que o acórdão ainda não foi publicado (essa é a informação disponível no fechamento da coluna).Spacca…Vale repetir: o corpo do texto de Ribeiro Dantas e Marchiori diz que a Seção enfrentou a tese “de modo direto”. A nota, por sua vez, diz que a Seção rejeitou a proposta (o Boletim de Precedentes do STJ nº 147, de 20 de outubro diz: “votação encerrada (proposta rejeitada)”. A prova dos nove decorre, ao que tudo indica, de um voto vencido quanto ao resultado. Não sabemos se a maioria acompanhou o relator na questão preliminar e divergiu no restante, ou se divergiu de tudo.O segundo caso (ProRQF nos REsps 2.264.193 e 2.264.010, relator ministro Sebastião Reis Júnior) diz respeito à fixação, na sentença penal, de um valor mínimo para reparar os danos causados ao erário por crimes contra a ordem tributária. Ali, a relevância foi reconhecida, por acórdão publicado em 26 de outubro. O tribunal, portanto, numa tautologia, declarou relevante o que a Constituição já dizia ser relevante.Detalhe: isso não testa a relatividade da presunção. No máximo, testa sua evidência.E por que digo isso? Porque nenhum dos dois casos se aproximou da metade da tese que importa àquele cuja liberdade está em jogo.Vejamos: segundo a tese de Ribeiro Dantas e Marchiori, o recorrente, no REsp, deve provar precisamente a relevância que a Constituição lhe garante. Os autores, contudo, anunciam mais: dizem que a Seção enfrentou “a segunda das teses”, que, em seu texto, abrange ambas as metades. O voto do relator tratou apenas de uma: a do precedente. Anunciou-se a tese inteira; testou-se a metade.Onde a trilogia de Ribeiro Dantas e Marchiori toca a própria garantia, a prova dos nove simplesmente não foi feita. O que teria sido confirmado é a parte menos controversa. E isso não basta, como explicarei.Os limites textuais – o ‘mínimo é’ dos textos: ‘Haverá’, ‘presume-se’, ‘relativiza-se’…Antes de continuar, homenageio meu querido amigo Friedrich Müller, que criou a distinção entre texto e norma. Avesso a voluntarismos, Müller cunhou a seguinte frase, falando dos textos (leis): Sie können zurückschlagen. Os textos podem revidar! Qual é o contexto e o sentido de “revidar”? Uma lei ou uma Constituição não fica sem consequências. O texto ganha vida própria! E pode se voltar justamente contra quem o editou sem intenção de o cumprir. Eis a teoria estruturante de Müller: o texto da norma não é a norma, mas é o ponto de partida obrigatório e o limite de sua concretização. Por isso não pode ser descartado à vontade, ele diz.Dito isto, volto para perguntar: de onde vem o “relativa”? Da Constituição é que não é. O § 3º do artigo 105 diz que “haverá” relevância nas ações penais. Nem sequer diz “presume-se” (Andrei e eu já havíamos apontado isso em agosto). Quem diz “presume-se” é a Lei 15.484/2026 (novo artigo 1.035-A, § 4º, do CPC) e, em sua esteira, o artigo 255-K do Regimento Interno do STJ, cujo § 1º acrescenta que as presunções não impedem a formação de tese jurídica. Nem a lei nem o Regimento falam em presunção relativa. O Regimento, porém, foi além da lei: o parágrafo único do artigo 255-J, incluído pela Emenda Regimental 55/2026, manda o recorrente demonstrar a relevância “inclusive nas hipóteses de presunção” (no mesmo sentido, o artigo 21-E, V-A). E, ainda que se falasse em presunção relativa, uma presunção relativa admite prova em contrário; não devolve a quem dela se beneficia o ônus de provar o fato presumido. Esse degrau foi construído dentro do STJ, por norma regimental, e não por lei.Dir-se-á que o § 2º do mesmo artigo 1.035-A exige que o recorrente demonstre a relevância “em tópico específico e fundamentado”. Manda sim, mas como regra geral. O § 4º é a exceção: ao presumir a relevância nas hipóteses do artigo 105, § 3º, da Constituição, só pode significar a dispensa dessa demonstração. Interpretação não pode ser feita em fatias. Ler o § 2º por cima do § 4º é apagar o § 4º. Foi o que fez o Regimento. No máximo, o recorrente indicará, em tópico próprio, tratar-se de ação penal (portanto, dispensado da demonstração!). Isso é enquadramento; demonstrar a relevância é outra coisa. Uma presunção que o recorrente precisa demonstrar deixa de ser presunção.A “hierarquia das fontes” fica assim: a Constituição afirma, a lei presume, o Regimento presume e, no mesmo passo, exige a demonstração do presumido, a doutrina relativiza e o tribunal, ao aplicar o Regimento, é apresentado como aquele que confirma a doutrina (a mesma que relativizou).Cada degrau se apoia no de baixo. É como a história de que o mundo repousa sobre uma tartaruga; essa tartaruga repousa sobre outra… qual seria a tartaruga fundamental, aquela que sustenta todas as outras?Para retomar Müller, Castanheira Neves e Eros Grau: texto e norma não são a mesma coisa, mas, atenção, tampouco estão desligados um do outro. O constituinte derivado escreveu “ações penais”. Não escreveu “certas questões surgidas em ações penais, a critério do STJ”.Assim, quando os articulistas sustentam, a partir do caso do erário (ministro Sebastião Reis), que a relevância deve ser apreciada em relação à questão, e não apenas à ação, fazem política judiciária (lembremos Kelsen e a política jurídica), o que pode até ser legítimo. Só não se deve chamar isso de interpretação constitucional. A hierarquia das fontes não é um detalhe decorativo. Com toda lhaneza, respeito e consideração acadêmica com que sempre escrevo, isso precisa ser dito. É grave demais para não ser enfrentado pela doutrina. Todos os dias, tribunais “desnominam” textos e fazem o que o premiado professor alemão Bernd Rüthers chamou de heimliche Revolution (a revolução secreta) [1], modificando substancialmente a norma sem alterar o texto, a ponto de a norma se tornar o contrário do que o texto diz. A doutrina acaba ficando em silêncio, e o resultado é o que esse mesmo Rüthers, já em 1968, chamou de interpretação ilimitada (Die unbegrenzte Auslegung).Prossigo. Uma tese é correta não apenas porque o tribunal diz que é. E, no caso, isso não ocorreu. E, mesmo que a prova dos nove tivesse dado o resultado anunciado, isso apenas provaria que o STJ pensa como os autores. Não provaria que um ou outro tem razão. Uma doutrina que apenas confirma não é doutrina. Pode-se perguntar: e por que eu teria razão? Não sei se tenho razão. Apenas sei que, onde está escrito na CF relevância presumida, não é possível ler o contrário.Dialoguemos, então.O que é isto — o precedente por encomenda?Os autores retomam a “vocação expansiva das razões” de Daniel Mitidiero e adotam, sem discussão, o modelo das “cortes de precedentes”. Nesse modelo, a corte de vértice escolhe o tema, recorta a questão, edita uma tese geral e abstrata e a despacha para o futuro. Vejamos como o tema “a palavra da vítima” chegou à 3ª Seção. Não foi uma Turma que, ao julgar um caso, sentiu a necessidade de uniformizar a jurisprudência. Foi uma proposta da Comissão Gestora de Precedentes. Jurisprudência criada de cima para baixo. Permito-me questionar a existência de precedente encomendado por quem administra o estoque de processos.Insisto: um precedente não nasce precedente. Precedente é algo que se reconstrói a partir do caso, de suas razões e da cadeia de decisões em que se insere. É disso que trata o artigo 926 do CPC: integridade e coerência. Não da produção de enunciados. Uma tese formulada para valer em todos os casos futuros se parece menos com o common law do que com os velhos assentos portugueses. Muda a roupa, mas o corpo é o mesmo.Esse corpo, aliás, já tem certidão de óbito: o Tribunal Constitucional de Portugal declarou inconstitucional, há três décadas, a força obrigatória geral dos assentos, por se tratar de teses gerais e abstratas dotadas de força obrigatória. É preocupante que não queiramos discutir isso no Brasil, onde estamos fazendo o mesmo. Compramos, e mal, a tese precedentalista de que os precedentes são feitos para o futuro. E isso tem consequências.E a palavra da vítima quase virou tese (ou já virou?)Permitam-me indicar, como doutrinador (e desempenhando aqui o difícil papel de crítico), onde está o ponto que mais me incomoda e que o artigo de Ribeiro Dantas e Marchiori trata como mero exemplo de procedimento.Explico. A questão proposta era saber se a palavra da vítima, “coerente e corroborada por testemunhas indiretas”, é apta a fundamentar uma condenação por estupro de vulnerável. Registro, antes de tudo, que a maioria da 3ª Seção rejeitou a proposta. Com quais fundamentos, ainda não se sabe. Mas o resultado foi correto, e é justo reconhecê-lo. Uma crítica que não reconhece o que está certo vira ruído.Resta, contudo, o fato de que a proposta chegou à pauta e de que o artigo a apresenta como exemplo do sistema em funcionamento. Só que, queiramos ou não, a questão é de valoração da prova. Se a palavra da vítima basta ou não, isso depende da prova daquele caso, do contexto e da contraprova. É impossível responder em abstrato, a menos que se queira transformar um standard probatório em um sistema de prova legal (tarifada). É metafísica jurídica.E eis a incoerência. O mesmo tribunal que se recusa a reexaminar provas com fundamento na Súmula 7, elabora uma proposta para fixar, em tese, quanto vale determinado meio de prova. Isso não parece paradoxal? A Súmula 7 serve para não olhar o caso (quantas pessoas permanecem presas por causa dela?); a tese, por sua vez, serviria (servirá) para nunca mais precisar olhar para ele.O risco que isso traz é concreto. Uma tese desse tipo dispensaria o juiz de explicar por que aquela palavra da vítima, naquele caso, supera a dúvida razoável (lembro aqui o que escrevi a respeito de um célebre enunciado segundo o qual “a legítima defesa não se mede milimetricamente” [2], que consta de Verdade e Consenso; examinada a holding, descobriu-se que ele havia nascido de um tiro pelas costas). Bastará citar o tema, e a condenação estará garantida (acrescente-se ainda o protocolo de gênero e teremos uma tempestade perfeita). A presunção de inocência e o dever de fundamentação (artigo 93, IX, da Constituição) estariam (estarão?) satisfeitos por mera remissão, o que é exatamente o que o artigo 315, § 2º, V, do CPP proíbe: invocar um precedente sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso se ajusta a eles (dispositivo que a prática, como apontamos em agosto, já aprendeu a contornar). Seria algo como “decido conforme a tese”. O STJ se deu conta de que, ao proceder assim, violaria frontalmente o CPC (artigo 489, § 1º, V) e o CPP?Que fique claro: ninguém nega que a palavra da vítima tenha peso, sobretudo nesses crimes, quase sempre cometidos às escondidas. O STJ diz isso há muito tempo, caso a caso, e diz bem. O problema está em outro lugar. Responder se a palavra basta é tarefa da fundamentação de cada caso, e não de um enunciado. E, para saber isso, é preciso examinar a prova. Como diz Koselleck, todo conceito depende de uma palavra, mas nem toda palavra é um conceito. E os conceitos não traduzem o mundo de forma isomórfica. Não basta invocar um enunciado (esse é o grave equívoco do precedentalismo brasileiro); ele jamais carregará a complexidade do mundo. Assim, a palavra da vítima não abrange toda a complexidade de um crime de estupro. Nem “injusta agressão”. Nem “legítima defesa” e sua “medição”.E os recursos repetitivos são derrogados pelo Regimento Interno?Por fim, os autores antecipam o “esvaziamento” dos recursos repetitivos e se apressam em dizer que não se trata de revogação formal. Desculpem-me, mas isso nem seria possível. Uma lei não morre pelo desuso, e só outra lei pode revogá-la (artigo 2º da Lindb). Se os artigos 1.036 a 1.041 do CPC se tornam residuais por uma escolha interna do tribunal, apoiada no próprio Regimento (artigo 255-C, parágrafo único) e nas regras de transição e de organização da Emenda Regimental 55/2026 (artigos 6º e 9º), temos um problema de legalidade. E de constitucionalidade. E ele deve ser enfrentado, não apenas descrito. A Lei 15.484 incluiu, de fato, os acórdãos do regime da relevância no rol do artigo 927 do CPC (inciso III-A). Mas os colocou ao lado dos repetitivos; a aposentadoria ficou a cargo do Regimento. Quando o Regimento substitui o Código na prática, descrever já é tomar posição.Em uma palavra, em busca de diálogos institucionaisO bem articulado artigo de Ribeiro Dantas e Marchiori termina dizendo que resta “o desafio mais fino”: definir quais questões penais justificam um precedente qualificado (de novo, por que tudo tem de ser transformado em precedente qualificado?). Concordo que seja um desafio. Só que hermenêutico. A técnica vem depois.Antes de perguntar quais questões merecem “virar” tese, é preciso perguntar o que confere ao STJ legitimidade para escolher, recortar e editar teses, ainda mais em uma matéria na qual a Constituição já fez a escolha. Sem uma teoria da decisão, a relevância corre o risco de se tornar um filtro de cima para baixo que atende, por mera formalidade, à fabricação de precedentes.Invocando a caridade (epistêmica) de que falam Blackburn e Davidson, esta coluna se pretende propositiva e responde a um chamado feito pelos próprios autores ao final do artigo, que convidam a doutrina, a advocacia e a magistratura a acompanhar esse exercício com a atenção que hoje se dedica às pautas da repercussão geral e dos recursos repetitivos.Acrescento: a palavra está com a doutrina, não apenas para acompanhar, mas para influenciar. Para que serve a doutrina? Apenas para descrever o que o tribunal faz? A doutrina apenas “faz anotações à margem do que decidiram os tribunais”? O direito é, finalmente, o que os tribunais dizem que é? Mas para que serve a doutrina, então?A doutrina precisa entrar no jogo. Afinal, quantas pessoas, só nesta última semana, tiveram mantida a privação de sua liberdade ou de sua propriedade em virtude da Súmula 7, para falar apenas desse ponto sensível da jurisprudência defensiva? E, se vingar a tese da presunção relativa, quantas pessoas, diariamente, terão mantida a sua prisão ou condenação?E a pergunta final: quem filtra o filtro? [1] No Brasil, essa revolução vem anunciada; não é secreta.[2] Enunciados como “legítima defesa não se mede milimetricamente” e “a palavra da vítima nos crimes de estupro é de crucial importância” são exemplos do que denomino “hermenêutica dos conceitos sem as coisas”.O post Substituir ‘relevância presumida’ por ‘relativa’ é interpretar ou legislar? apareceu primeiro em Consultor Jurídico.