O Tribunal de Contas da União iniciou, em 2 de setembro, o julgamento de uma controvérsia com potencial de mudar a forma como concessões têm sido estruturadas.…No TC 008.723/2023-0, discute-se a juridicidade das contas vinculadas em concessões e, especialmente, a natureza dos recursos que nelas transitam. A preocupação surgiu na análise da relicitação da BR-040, quando se cogitou que valores em contas das concessionárias pudessem corresponder, materialmente, a recursos públicos mantidos fora da Conta Única e do processo orçamentário.O relator, ministro Benjamin Zymler, admitiu o uso das contas vinculadas e foi acompanhado pelo ministro Antonio Anastasia. Pedidos de vista dos ministros Walton Alencar Rodrigues, Vital do Rêgo e Odair Cunha interromperam a apreciação, que deve ser retomada em 11 de novembro.Com o debate em aberto, convém compreender, antes de enfrentar a juridicidade do instituto, o problema que levou à sua criação. A ANTT adotou as contas vinculadas a partir da quarta etapa das concessões rodoviárias federais, em 2020, como efetiva inovação regulatória, concebida a partir das dificuldades dos contratos anteriores. Deságios agressivos, dificuldades de financiamento, inexecução de investimentos e sucessivos desequilíbrios mostraram que a sustentabilidade de uma concessão depende de algo mais que uma boa matriz de riscos: quando o risco se materializa, é preciso haver liquidez para absorver suas consequências. Nesse contexto, a ANTT associa o mecanismo à busca por maior estabilidade tarifária, previsibilidade, sustentabilidade financeira e menor dependência de recursos orçamentários.Nessas contas, recursos gerados na própria concessão são segregados e submetidos a regras específicas de movimentação, reservados a finalidades previstas no contrato e na regulação. Conforme a modelagem, podem suportar reequilíbrios econômico-financeiros, riscos de demanda, proteção cambial, investimentos e outras obrigações econômicas do projeto.A lógica é simples: a matriz de riscos define previamente quem suportará determinado evento; a conta vinculada acrescenta dimensão financeira a essa alocação, ao assegurar que, quando o evento ocorrer, haja liquidez na própria estrutura contratual para tratá-lo. Em parecer elaborado para o processo, a AGU descreveu o mecanismo como instrumento voltado à sustentabilidade financeira e operacional das concessões.É justamente essa funcionalidade que gera a controvérsia no TCU. Se recursos segregados na concessão podem atender obrigações relacionadas a riscos atribuídos ao Poder Concedente, eles continuam privados ou passam, em algum momento, a constituir recursos públicos?A natureza jurídica dos recursos depositados em contas vinculadasA resposta exige compatibilizar duas lógicas jurídicasDe um lado, o direito financeiro. O artigo 164, § 3º, da Constituição determina que as disponibilidades de caixa da União sejam depositadas no Banco Central. A Lei 4.320/1964 estrutura o orçamento segundo os princípios da unidade e da universalidade e, no artigo 56, exige que o recolhimento das receitas observe estritamente a unidade de tesouraria, vedada a fragmentação para criação de caixas especiais.Nas contas vinculadas, a preocupação do TCU recai sobre os valores segregados para suportar obrigações economicamente atribuídas ao Poder Concedente, como compensações devidas à concessionária quando se materializa risco alocado ao Estado. Nessa leitura, se a conta satisfaz obrigação que caberia ao Poder Público, os valores deveriam ser tratados como públicos e transitar pelo orçamento e pela tesouraria estatal.De outro lado, o regime das concessões. O artigo 175 da Constituição admite a prestação de serviços públicos mediante concessão, nos termos da lei. A Lei 8.987/1995 estrutura uma relação econômica de longa duração, na qual a concessionária presta o serviço por sua conta e risco, submetida à regulação e às obrigações contratuais.A lei distingue a gestão financeira da concessionária da estatal. O artigo 31, VIII, atribui à concessionária o dever de “captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço”, e o artigo 30 assegura ao poder concedente acesso a seus dados administrativos, contábeis e financeiros. Há, portanto, gestão privada de recursos submetida à fiscalização e afetação públicas.O mesmo vale para o equilíbrio econômico-financeiro: os artigos 9º e 10 da lei preservam a equação contratual, e o artigo 23 inclui, entre as cláusulas essenciais da concessão, os critérios de revisão tarifária, os direitos e obrigações econômicas das partes, os critérios de indenização e as formas de fiscalização. A engenharia econômico-financeira não é, portanto, elemento externo ao contrato, mas vetor de seu próprio regime jurídico.Nesse contexto, a afetação dos recursos da conta vinculada à determinada finalidade contratual não parece suficiente, por si só, para transformar sua natureza patrimonial. Essa é a premissa central do parecer da AGU e do voto de Zymler: enquanto não ocorrer fato jurídico que implique efetiva transferência patrimonial ao Poder Público, o recurso conserva natureza privada. A conta é instrumento de gestão e segregação financeira, e sua vinculação a uma finalidade não equivale ao ingresso da quantia no patrimônio estatal.A distinção reorganiza a sequência lógica da discussão, na medida em que o artigo 56 da Lei 4.320/1964 trata do recolhimento de “receitas” e o artigo 164, § 3º, da Constituição, das “disponibilidades de caixa” da União. Antes de aplicar essas regras, é preciso demonstrar que o valor discutido já se tornou receita ou disponibilidade pública.Finalidade pública, afetação e controle regulatório não resolvem, isoladamente, esse problema patrimonial: o próprio regime das concessões conhece bens e recursos privados intensamente vinculados ao serviço sem que isso importe imediata transferência de titularidade ao Estado.Outro exemplo pode ser trazido do setor ferroviário: o artigo 66 da Lei 14.273/2021 determina que valores não tributários, multas, outorgas e indenizações que a União “auferir” junto às operadoras ferroviárias sejam reinvestidos em infraestrutura logística ou de mobilidade de titularidade pública. O destaque no verbo é proposital: a norma cuida de valores efetivamente auferidos pela União, sem exigir que todo fluxo financeiro previsto no contrato seja previamente convertido em receita pública para depois retornar ao setor.O voto do Ministro Zymler, contudo, não se limita a reconhecer a natureza privada dos recursos. De fato, na decisão, condiciona-se o uso das contas vinculadas a requisitos de governança: os fluxos devem preservar sua identidade quanto à origem, causa, obrigação e destinação; os investimentos devem ser adequadamente incorporados à equação econômico-financeira e à matriz de riscos da concessão destinatária; e os registros, a transparência e os controles devem permitir a reconstrução integral de cada operação.O custo de suprimir as contas vinculadasEmbora a qualificação patrimonial dos recursos tenha centralizado a discussão no TCU, o debate não se esgota nela. A admissão das contas vinculadas envolve evidentes elementos de pragmatismo jurídico que não podem ser ignorados.Submeter automaticamente todo recurso segregado ao circuito orçamentário pode retirar do contrato justamente a liquidez que o mecanismo foi criado para assegurar, alongar recomposições, aumentar a exposição tarifária a eventos pontuais, reduzir a previsibilidade para financiadores e diminuir a capacidade do contrato de responder a riscos previamente identificados. Seria, em última análise, desperdiçar o aprendizado institucional acumulado com concessões fracassadas, descartando o instrumento que dele nasceu.Essas consequências não substituem a análise de legalidade, mas a integram, especialmente quando há mais de uma interpretação plausível acerca da natureza e do regime aplicável aos recursos.Sob essa perspectiva, o voto do relator oferece uma solução institucionalmente interessante: preserva o instrumento de inovação que deu novo fôlego às concessões e, ao mesmo tempo, exige governança sobre seus fluxos, com identificação da origem, finalidade e destinação dos valores e garantia de sua rastreabilidade.Não nos esqueçamos que contratos de infraestrutura são necessariamente incompletos: nenhuma modelagem antecipa, com precisão, tudo o que ocorrerá ao longo de vinte ou trinta anos. Se a matriz de riscos organiza juridicamente essa incerteza, as contas vinculadas acrescentam capacidade financeira para enfrentá-la quando ela se materializa.O julgamento ainda não terminou, mas o voto já apresentado sinaliza um caminho que parece adequado: preservar a incidência do direito financeiro quando houver efetivo ingresso do recurso no patrimônio público, sem antecipá-la a fluxos privados simplesmente porque estão afetados a finalidades da concessão; e avaliar o instrumento também à luz da função que desempenha e das consequências concretas de sua supressão.Em termos mais amplos, esse entendimento reconhece que a Administração Pública também envolve experimentação. Em contratos destinados a atravessar décadas, experimentar significa construir respostas juridicamente fundamentadas para problemas que a experiência revelou, acompanhá-las e aperfeiçoá-las.Controlar adequadamente a inovação pode significar estabelecer as condições para que ela continue acontecendo.O post Dinheiro de concessão é público? Discussão das contas vinculadas no TCU apareceu primeiro em Consultor Jurídico.