As fusões e aquisições são comuns no setor empresarial, assim como são as operações de reorganização societária, cisão, incorporação e transformação. Essas mesmas operações também fazem parte de outro setor importante da vida econômica da sociedade contemporânea: o segmento sem fins lucrativos, que reúne uma parcela relevante dos hospitais, universidades e escolas.DivulgaçãoHospital Samaritano de São PauloEm razão do seu passado colonial, no qual os primeiros hospitais foram instituídos pelas irmandades da misericórdia, criadas por iniciativa da Rainha Dona Leonor, e as escolas, por ordens religiosas ou comunidades de imigrantes, o Brasil ainda tem hoje importantes hospitais, escolas e universidades privadas mantidos por associações ou fundações sem fins lucrativos. Essas instituições, por sua vez, enfrentam os mesmos desafios de competição presentes no ambiente empresarial.Para estudarmos as fusões e aquisições no setor, dois elementos sobressaem pela sua ausência: proprietários e fins lucrativos.Como se sabe, fundações e associações têm, como as sociedades, instituidores, mas delas se distinguem por não terem proprietários. Por isso, quando essas entidades se engajam em operações de fusão e aquisição, adotam uma de duas formas: a transferência gratuita do controle ou a alienação onerosa do estabelecimento.Transferência gratuita do controleA primeira forma se dá, nas associações, pela troca de associados que compõem a assembleia geral e, nas fundações, dos membros do conselho curador ou superior. Essas operações não podem ser onerosas porque, para que as entidades gozem de imunidades e isenções tributárias, lhes é vedado conceder vantagens econômicas a associados e dirigentes. Por isso, essa é a forma mais comum para transações envolvendo entidades sem fins lucrativos em ambas as pontas.Foi assim que os irmãos maristas assumiram a gestão de diversos colégios e universidades, e foi assim que os irmãos camilianos constituíram uma grande rede de hospitais em todo o Brasil. Mesmo movimento de integração se verifica no setor de comunicação, com a formação de grandes redes católicas integradas por canais concedidos a fundações e associações educativas.Alienação onerosa do estabelecimentoQuando uma das pontas é composta por uma empresa, a forma recorrente é a alienação onerosa do estabelecimento, por meio de contratos de trespasse. De acordo com os artigos 1142 e 1143 do Código Civil brasileiro, o estabelecimento é conceituado como o complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária e pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza. Mais adiante, prevê o código que é possível a alienação, usufruto ou arrendamento de estabelecimento por contrato, conhecido por trespasse, dispondo o código, nos artigos 1.144 a 1.149 sobre diversos efeitos dessa transação.Trespasse de entidades sem fins lucrativosSpacca…À primeira vista, dadas as referências do código a empresas e empresários, pode parecer que entidades sem fins lucrativos não têm estabelecimentos e, consequentemente, que lhes é vedado aliená-los por contratos de trespasse. Todavia, o ordenamento o permite.O Código Tributário Nacional oferece um primeiro fundamento para essa conclusão. O artigo 133 fixa que a pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato, integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; ou subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.O dispositivo deixa claro que, para fins fiscais, há regulação do trespasse entre quaisquer entes privados, sejam eles com ou sem fins lucrativos, merecendo igualmente destaque o fato de que tal distinção tampouco existe para fins de apuração de impostos, ressalvadas as ocasionais isenções.Troca de mantenedoras em escolas e hospitaisNo campo regulatório, os Ministérios da Educação e da Saúde reconhecem a existência de escolas e hospitais, respectivamente, como estabelecimentos de educação e de saúde, e permitem a troca de suas entidades mantenedoras, essas sim pessoas jurídicas, sendo certo que a troca de mantença se dá por contrato de trespasse.Desde 2015, por força da Lei 13.097, é permitida a participação direta ou indireta, inclusive controle, de capital estrangeiro na assistência à saúde prestada por pessoas jurídicas que mantenham hospitais gerais, inclusive filantrópicos, o que permite que os hospitais brasileiros possam se integrar a grandes redes internacionais de saúde, sejam elas com ou sem fins lucrativos. Merece atenção a compra do Hospital Samaritano, em São Paulo, pela United Health, por R$ 1,3 bilhão, pagos à Associação Samaritano após a transferência do estabelecimento hospitalar a uma recém-criada sociedade comercial, cujo capital foi então alienado ao adquirente (estratégia NewCo).No campo da educação, a edição da Lei 9.394/1996 permitiu que os estabelecimentos de ensino fossem abertos ao setor empresarial, o que gerou um grande movimento de transformação de sociedades civis sem fins lucrativos em sociedades comerciais e a criação de grandes grupos empresariais financiados por fundos de private equity internacionais. Também merece destaque a abertura de capital de empresas educacionais que, enriquecidas pelos IPOs, passaram a adquirir diversos estabelecimentos de ensino superior, muitos deles de entidades sem fins lucrativos, a ponto de formar, no Brasil, a maior empresa mundial de ensino superior (Kroton, em 2016, com 1,6 milhão de alunos e 12.660 cursos).Operações com estratégias do setor empresarialTodas essas grandes operações de fusões e aquisições no setor sem fins lucrativos ocorreram com uso de estratégias e estruturas comuns ao setor empresarial, adaptadas, porém, às particularidades de um setor rico e relevante, mas sem proprietários.As negociações iniciam-se com os costumeiros acordos de confidencialidade (NDA ou Non-Disclosure Agreements) seguidos de pré-contratos (MoU ou Memorandum of Understanding) onde se estabelecem cláusulas de exclusividade de negociação, regras para a verificação legal do estabelecimento-alvo (due diligence), prazos para encerramento das negociações (que devem ser conduzidas de boa-fé) e condições precedentes para o negócio.Verificada a sanidade legal do estabelecimento-alvo e o interesse do comprador em adquiri-lo, passa-se à estruturação da transação em si, com a identificação dos ativos tangíveis e intangíveis, quadro de pessoal, clientela e contratos-chave que compõem o estabelecimento a ser alienado, os quais serão transferidos a uma nova sociedade comercial, recém-constituída pela vendedora (a prosaica NewCo), cujas cotas ou ações representativas do capital social serão alienadas à adquirente mediante o pagamento do preço avençado. Costumeiramente, tal transação determina o depósito de parcela do valor do preço em conta vinculada administrada por banco custodiante (escrow account), como garantia do comprador contra o risco de arcar com possíveis contingências identificadas na verificação legal. O prazo de constituição da garantia varia de um a cinco anos, conforme a natureza da contingência, sendo comum a previsão de liberação progressiva do saldo na ausência de evento adverso.Modelo para fusões e aquisiçõesComo se observa da descrição acima, o Brasil segue o tradicional modelo anglo-saxão de estruturação legal de fusões e aquisições, e o faz por conta do já citado artigo 133 do Código Tributário Nacional, como estratégia para mitigar a transmissão de passivos, que, atrelados à inscrição fiscal do estabelecimento, remanescem na antiga pessoa jurídica.Distingue-se, apenas, na predileção pela arbitragem como meio de resolução de conflitos, em substituição ao Judiciário, recorrente nos contratos com americanos. E faz-se assim no Brasil por diversos fatores, como a ausência de varas empresariais na maioria das jurisdições, a multiplicidade de recursos e incidentes processuais que atrasam a conclusão do litígio, a necessidade de a discussão ser conduzida em português e a publicidade que a disputa terá se for ao foro.Todos esses fatores são mitigados na arbitragem, conduzida em tribunais com árbitros especializados, que podem conduzir o procedimento em idioma estrangeiro e em sigilo, com celeridade e decisão irrecorrível.O post Como são as fusões e as aquisições no setor sem fins lucrativos apareceu primeiro em Consultor Jurídico.