A importação por encomenda é uma modalidade de importação indireta em que a empresa interessada na mercadoria estrangeira, o encomendante, não a importa diretamente, encomendando-a a uma trading company que realiza a aquisição no exterior em nome próprio para revendê-la ao encomendante predeterminado depois da nacionalização. O artigo 11 da Lei nº 11.281/2006 disciplina esse modelo há 20 anos.MagnificImportação por encomenda ou indiretaDesde 2020 está pacificado no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que, nessa modalidade, o ICMS-Importação cabe ao Estado da trading importadora. Ao julgar o ARE nº 665.134/MG, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 520/STF), a corte fixou a tese de que o sujeito ativo do imposto “é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio”.O destinatário legal é, segundo o STF, quem adquire juridicamente a propriedade da mercadoria, e não quem a recebe fisicamente. É destinatário jurídico na conta e ordem o adquirente, que adquire a titularidade das mercadorias perante o exportador e contrata o serviço da trading company para o despacho aduaneiro. Já na encomenda, o destinatário jurídico é a própria trading importadora, que adquire a titularidade das mercadorias em nome próprio, para revendê-las ao encomendante depois da nacionalização.Apesar dessa pacificação, a importação por encomenda tem sido objeto de crescente escrutínio da Fazenda paulista. Em maio de 2026, a Consultoria Tributária publicou a Resposta à Consulta nº 24265M1/2026 e, revendo orientação anterior mais restritiva, passou a admitir que, na encomenda promovida por trading company de outro estado, o ICMS-Importação cabe, “como regra”, ao estado da importadora, ainda que o desembaraço e a entrada física da mercadoria ocorram em São Paulo, mas condicionou esse entendimento ao fato de a trading não possuir estabelecimento em território paulista e de suas operações no estado configurarem “operação pontual ou esporádica”.Segundo a resposta, a trading que pratique com habitualidade a importação, a armazenagem e a venda de mercadorias em São Paulo terá ali “um estabelecimento autônomo” e figurará como contribuinte habitual do ICMS paulista. A consultoria ressaltou, ainda, que “a forma não prevalece sobre o conteúdo”, indicando, com isso, que o reconhecimento da encomenda não vincula a fiscalização, que poderá olhar para além da modalidade declarada na importação e examinar o papel que cada parte efetivamente desempenhou, jurídica e materialmente, para definir quem é o destinatário da mercadoria e, portanto, a quem cabe o imposto.Spacca…A ressalva da não prevalência da forma sobre o conteúdo produziu seus primeiros efeitos em junho deste ano, quando a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo enviou avisos de autorregularização a encomendantes paulistas. Os avisos indicavam que o cruzamento de dados com a Receita Federal revelava indícios de que eles seriam os destinatários legais das mercadorias. Com base nisso, a secretaria convidou os encomendantes a verificar a modalidade efetiva das importações e a recolher o imposto a São Paulo. Em outubro, os avisos deram lugar a procedimentos de fiscalização sobre essas mesmas operações.A premissa adotada pela Fazenda paulista, de que o conteúdo prevalece sobre a forma, leva à conclusão de que a operação declarada como encomenda que revele, no plano dos fatos, os traços de uma conta e ordem deve ser requalificada e receber o tratamento tributário desta última modalidade. Isso significa que o encomendante paulista passará à condição de adquirente e destinatário jurídico da mercadoria, e que o ICMS-Importação, recolhido ao estado da trading, volta a ser exigido por São Paulo. Significa também que o crédito do imposto destacado na nota fiscal da trading é glosado, porque a operação deixa de ser venda interestadual e passa a ser tratada como prestação de serviço.Na prática, lançamentos dessa natureza podem alcançar valores exorbitantes, pois reúnem num só auto de infração operações de vários exercícios, com o imposto acrescido de juros e multa de 50% sobre o ICMS-Importação não recolhido (artigo 85, I, “e”, da Lei nº 6.374/1989) e de 100% sobre o crédito glosado (artigo 85, II, “j”, da mesma lei). Diante desse cenário, são os requisitos legais da encomenda e da conta e ordem que dão previsibilidade à operação declarada e protegem importador e encomendante contra exigências indevidas.Requisitos materiais e formais da importação por encomenda na legislação federalO artigo 11 da Lei nº 11.281/2006 estabelece que a importação promovida por pessoa jurídica que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado não configura importação por conta e ordem de terceiros. O § 1º do mesmo artigo atribui à Secretaria da Receita Federal a fixação dos requisitos e condições para a atuação do importador nessa modalidade. O § 2º presume por conta e ordem a operação realizada em desacordo com esses requisitos. O § 3º considera promovida por encomenda a importação feita com recursos próprios do importador, “participando ou não o encomendante das operações comerciais relativas à aquisição dos produtos no exterior”. A lei define, portanto, o núcleo da modalidade da importação por encomenda (aquisição no exterior pelo importador, com recursos próprios, para revenda a encomendante predeterminado) e delega à Receita Federal o detalhamento.Tal delegação foi exercida pela Receita Federal por meio da IN RFB nº 1.861/2018, que reuniu num único ato os requisitos e as condições das importações por conta e ordem de terceiros e por encomenda. O artigo 3º dessa instrução normativa define a encomenda como a operação em que a importadora é contratada para promover, em seu nome e com recursos próprios, o despacho de mercadoria por ela adquirida no exterior para revenda a encomendante predeterminado. Dessa definição podemos extrair três requisitos materiais: (1) a aquisição da mercadoria pela importadora junto ao fornecedor estrangeiro, (2) o emprego de recursos próprios e (3) a revenda ao encomendante predeterminado. O § 2º reforça o terceiro requisito ao estabelecer que o objeto principal da relação entre as partes é a compra e venda de mercadoria nacionalizada.Na conta e ordem, ao contrário, o artigo 2º da IN RFB nº 1.861/2018 descreve uma prestação de serviço, na qual é o adquirente quem compra a mercadoria no exterior em seu nome e com seus recursos e contrata a importadora apenas para processar o despacho aduaneiro.Como se vê, a titularidade dos recursos empregados na importação é critério determinante para distinguir as modalidades, mas o conceito de recursos próprios mudou desde a edição da IN RFB nº 1.861/2018. Na redação incluída pela IN RFB nº 2.101/2022, o § 3º do artigo 3º considera recursos próprios do importador os valores antecipados pelo encomendante, a título de pagamento da revenda, seja total ou parcial e ainda que antes da importação. O § 4º autoriza a exigência de garantias, inclusive arras, e o § 5º determina que o pagamento ao fornecedor estrangeiro seja feito exclusivamente pelo importador.Além desses requisitos materiais, a IN RFB nº 1.861/2018 impõe formalidades que começam antes do registro da declaração de importação, com a habilitação do encomendante para operar no Siscomex e sua vinculação à importadora no Portal Único (artigo 4º). No registro da declaração, os dados do encomendante devem ser indicados em campo próprio da declaração, assim como o dossiê relativo ao contrato previamente firmado entre as partes (artigo 5º). Depois do desembaraço, a importadora deve emitir nota fiscal de entrada e nota fiscal de venda ao encomendante, quando da saída da mercadoria do seu estabelecimento ou do recinto alfandegado (artigo 8º), além de registrar as operações em conta contábil específica, discriminada por encomendante (artigo 10).A importação por encomenda se define, portanto, pela conjugação desses elementos materiais e formais, em que a importadora compra a mercadoria no exterior, paga o fornecedor estrangeiro, nacionaliza o bem em seu nome e o revende ao encomendante predeterminado, cumprindo as formalidades que acompanham cada etapa.Competência da União para definir modalidades de importação e limite da fiscalização estadualO artigo 22, VIII, da Constituição atribui à União competência privativa para legislar sobre comércio exterior. No exercício dessa competência, a Lei nº 11.281/2006 instituiu a importação por encomenda e, em seu artigo 11, delegou à Receita Federal a fixação dos requisitos e condições da operação, hoje disciplinados na IN RFB nº 1.861/2018. Cabe à União, portanto, definir as modalidades de importação indireta, estabelecer o rol de seus requisitos e traçar a fronteira entre elas, e são esses os parâmetros que qualificam a operação para todos os fins, inclusive para a incidência do ICMS-Importação.Os Estados detêm competência para instituir e cobrar o ICMS-Importação (artigo 155, II e § 2º, IX, “a”, da Constituição), mas recebem pronto o conceito de importação por encomenda.Limites da requalificação da encomenda pelo Fisco estadualNo exercício do poder de fiscalização a Fazenda estadual pode apurar se uma operação registrada como encomenda corresponde ao que foi declarado ou se, em sua essência, é uma conta e ordem. Essa verificação, no entanto, tem de partir dos requisitos que a Lei nº 11.281/2006 e a IN RFB nº 1.861/2018 fixaram para a modalidade. Cabe-lhe, portanto, verificar se a operação reúne os elementos descritos no tópico 1.Sob essa lógica, temos que a fiscalização não pode fundamentar a descaracterização da modalidade em circunstâncias que a própria legislação admite na encomenda. Dentre tais circunstâncias, cita-se a participação do encomendante na escolha do fornecedor e da mercadoria, ou mesmo a condução, por ele, das negociações no exterior, admitida no artigo 11, § 3º, da Lei nº 11.281/2006.Além da negociação pelo encomendante ser admitida, ao selecionar o fornecedor e negociar as condições da compra, essa parte assume, naturalmente, responsabilidade por tais escolhas, como a veracidade das informações repassadas pelo exportador ao importador, a autenticidade e tempestividade dos documentos emitidos pelo exportador, a adequação da mercadoria às exigências normativas brasileiras, o cumprimento dos prazos de fabricação e embarque, entre outras inúmeras obrigações decorrentes da prerrogativa. Em razão disso, o importador e o encomendante podem distribuir contratualmente essas responsabilidades, bem como os riscos e custos delas decorrentes, e o artigo 421-A, II, do Código Civil estabelece que, nos contratos empresariais, “a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada”.Também não descaracterizam a encomenda a exigência de garantias pelo importador, inclusive arras (artigo 3º, § 4º, da IN), nem o recebimento antecipado do preço de venda, no todo ou em parte (artigo 3º, § 3º, da IN). Desde a IN RFB nº 2.101/2022, os valores que o encomendante entrega ao importador a título de pagamento da revenda são considerados recursos próprios do importador, mesmo que recebidos antes da importação ou da compra da mercadoria no exterior. O que a legislação veda é coisa diversa, a saber, que o encomendante assuma diretamente as despesas da importação, pagando ele mesmo o fornecedor estrangeiro (artigo 3º, § 5º, da IN) ou os prestadores de serviços contratados para a operação, hipótese em que os recursos empregados seriam de terceiro e atrairiam a presunção de conta e ordem do artigo 27 da Lei nº 10.637/2002.A distinção se verifica na escrituração contábil do importador, que deve registrar os valores recebidos como antecipação do preço da revenda, em conta específica do encomendante (artigo 10 da IN), e evidenciar que foi o próprio importador quem pagou o fornecedor estrangeiro e as despesas da nacionalização.Outro elemento incapaz de descaracterizar a encomenda é a remessa da mercadoria do recinto alfandegado diretamente ao encomendante. Ao admitir a emissão da nota fiscal de venda na saída da mercadoria do recinto alfandegado em que realizado o despacho, o artigo 8º, II, da IN RFB nº 1.861/2018 pressupõe que ela possa seguir dali diretamente ao estabelecimento do encomendante, sem passar pelo da trading. Como a mesma hipótese existe na conta e ordem (artigo 7º, II), o trajeto físico da mercadoria é neutro e não serve como indício de que a trading deixou de adquiri-la em nome próprio.Além disso, o Tema 520/STF privilegiou a circulação jurídica da mercadoria, em detrimento da física, para definir destinação. Na encomenda, a mercadoria circula juridicamente duas vezes, quando a trading a adquire do exportador e quando a revende ao encomendante. Essa revenda continua sendo compra e venda ainda que a mercadoria siga do recinto alfandegado direto ao estabelecimento do encomendante, e o trajeto físico não serve, por isso, de fundamento para descaracterizar a encomenda.Por fim, a requalificação da encomenda encontra limite na prova, cujo ônus pertence à administração fazendária, que não pode apoiar-se em meras conjecturas nem em leituras distorcidas de cláusulas contratuais. Cabe à autoridade lançadora demonstrar a falta dos requisitos fixados pela legislação federal ou que a forma adotada encobre outro negócio.Essa demonstração exige o exame da documentação da operação, em especial o contrato de encomenda, a vinculação no Siscomex, a declaração de importação com indicação do encomendante, a nota fiscal de revenda e a ECD com as importações lançadas em conta específica por encomendante (artigos 4º, 5º, 9º e 10 da IN RFB nº 1.861/2018). Esses registros estão em poder da Receita Federal e podem ser obtidos pelo Fisco estadual pela permuta de informações prevista no artigo 199 do CTN. Fundamentar a requalificação em indícios isolados ou nas estimativas admitidas pela Resposta à Consulta, ignorando esse conjunto documental, inverte o ônus que a lei atribui ao Fisco.Considerações finaisO Tema 520/STF atribuiu o ICMS-Importação ao estado do destinatário legal da operação e reconheceu que, na importação por encomenda, essa posição pertence à trading, que adquire a mercadoria em nome próprio para revendê-la depois da nacionalização. Refletida essa realidade na documentação da operação, nos contratos de câmbio, nas declarações de importação, nas notas fiscais e na escrituração contábil, a operação é encomenda, e só a falta dos requisitos fixados pela legislação federal ou a demonstração de vício que comprometa a realidade declarada autorizam afastar a modalidade declarada. É por essa documentação que o Fisco, a quem cabe o ônus da prova, terá de começar, e é ela que a empresa deve revisar juridicamente para responder a qualquer aviso ou intimação.O post Importação por encomenda e os limites da fiscalização paulista apareceu primeiro em Consultor Jurídico.