O problemaSpacca…O artigo 1°, § 4°, da Lei n° 9.613/98 prevê majorante de 1/3 a 2/3 da pena “se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada, por intermédio de organização criminosa ou por meio da utilização de ativo virtual”.Eu quero discutir a possibilidade de aplicação dessa causa de aumento de pena — que não é pouca coisa, considerando-se a elevada sanção prevista para o delito (3 a 10 anos) — quando o crime de lavagem de dinheiro é imputado conjuntamente com o delito de organização criminosa (artigo 2° da Lei n° 12.850/13) ou quando houver concurso de crimes:haveria bis in idem caso o réu fosse condenado pelo artigo 1°, caput e § 4°, da Lei n° 9.613/98 e também pelo artigo 2° da Lei n° 12.850/13?haveria bis in idem caso o réu fosse condenado pelo artigo 1°, caput e § 4°, da Lei n° 9.613/98 em continuidade delitiva (artigo 71 do CP), concurso formal (artigo 70) ou concurso material (artigo 69)?AgRg no REsp n° 1.943.370/RSO caso em 1° grau resume-se à condenação pela prática dos crimes definidos nos artigos 4°, 21 e 22 da Lei n° 7.492/86, artigo 2° da Lei n° 12.850/13 e artigo 1°, caput e § 4°, da Lei n° 9.613/98 (Processo 5025407-77.2015.4.04.7200). A sentença justificou a incidência do § 4° com base na prática reiterada da lavagem — porém sem aplicar concurso de crimes — e por intermédio de organização criminosa.O TRF-4 manteve a condenação por todos os delitos e também o § 4°, porém sob a exclusiva fundamentação da reiteração delitiva, afastando a hipótese do aumento de pena pela prática de organização criminosa ao argumento de haver bis in idem com o crime de organização criminosa.Recurso especial interposto perante o STJ alegando, dentre outras teses, a ocorrência de bis in idem: a reiteração delitiva seria elemento constitutivo do crime de organização criminosa.A 5ª Turma do STJ acolheu a tese:“Veja-se que o art. 1º, § 1º, da Lei 12.850/2013 elenca como pressuposto essencial de uma organização criminosa a vocação para prática de ‘infrações penais’, no plural, de modo que a reiteração do réu no cometimento da lavagem de dinheiro já é uma elementar típica do delito do art. 2º da Lei 12.850/2013.”Logo em seguida, o acórdão fez uma ressalva de fundamentação: a solução seria diferente se o recorrente“tivesse sido condenado por diversos delitos — já suficientes para a caracterização da organização criminosa — e, além deles, cometesse também a lavagem de dinheiro de forma reiterada. Entretanto, como a lavagem foi a única outra imputação formulada em seu desfavor, a incidência da majorante realmente o sanciona duas vezes pela mesma questão fática.”O acórdão, portanto, traz duas premissas dogmáticas que merecem exame cuidadoso:se a majorante (§ 4°) estiver justificada apenas na reiteração delitiva do próprio crime de lavagem, então não será viável a cumulação do aumento de pena com a condenação também pelo crime de organização criminosa, pois a reiteração é essentialia delicti deste delito;porém, se constatada a reiteração de crimes de lavagem de dinheiro e de outros crimes aptos a justificar o delito autônomo de organização criminosa, então os outros crimes autorizariam a tipicidade da Orcrim, ao passo que a reiteração da lavagem justificaria o § 4°. Sem ofensa ao non bis in idem.Confesso que o tema me tirou o sono alguns dias. E se precisei de tanto tempo para entender a solução, deve ser porque algum problema há. E há, mesmo.Iniciemos pelo primeiro argumento.O artigo 1°, § 1°, da Lei n° 12.850/13 definiu o que seja uma organização criminosa, exigindo a “prática de infrações penais”. De fato, a reiteração delitiva é elementar constitutiva do crime de organização criminosa. Ao contrário da associação criminosa (artigo 288 do CP) — que se contenta “com o fim específico de cometer crimes” —, a Orcrim exige a efetiva pratica de mais de uma infração penal.Se isso é correto, então seremos obrigados a concluir que as duas hipóteses do § 4° jamais poderão ser cumuladas exclusivamente com o crime do artigo 2° da Lei n° 12.850/13: a primeira, porque reiteração é elemento constitutivo da Orcrim; a segunda, porque a Orcrim não pode ser delito autônomo e majorar a pena da lavagem.Isso levaria a uma incompatibilidade normativa entre a majorante e o crime da Orcrim, pois ambos estariam inseridos numa relação de contingência. O que até pode ser compreendido levando em conta que § 4° foi criado antes da Lei n° 12.850/13, ou seja, o legislador da lavagem não tinha noção do que o legislador das organizações criminosas iria definir.Para superar essa inevitável antinomia, surge a segunda premissa dogmática suscitada pelo acórdão do STJ. Examino ela em separado para possibilitar ao leitor buscar um café e não ficar tonto.Reiteração de lavagens de dinheiro em concurso de crimesEu não consigo compreender como o acórdão do STJ fez a ressalva de fundamentação antes descrita e não a aplicou no caso julgado. Sim, porque os réus foram condenados por lavagem de dinheiro, mas também por outros três crimes definidos na Lei n° 7.492/86. Logo, tomando por premissa a ressalva, havia outros crimes reiterados para justificar a Orcrim, além de reiteração reconhecida na própria lavagem de dinheiro. Vai entender…Vamos prosseguir com os demais desdobramentos possíveis. A complexidade só aumenta.O § 4° fala: “se os crimes definidos nesta lei forem cometidos de forma reiterada”. Ou seja, a reiteração que autoriza a majorante é do próprio crime de lavagem de dinheiro, e não de outros eventualmente imputados.Mas aí surge um novo problema: se essa reiteração comportar um concurso de crimes de lavagem de dinheiro, o § 4° poderá ser aplicado? A jurisprudência do STJ entende haver violação do bis in idem com a aplicação da majorante da reiteração (§ 4°) e o crime continuado (artigo 71 do CP) – AgRg nos EDcl no REsp 1.667.301/SP. O STF entendeu na mesma linha no julgamento do Mensalão (AP 470, j. 22-25/10/2012, pp. 6.445-6.446).Surgem, então, três novos problemas:o § 4° seria compatível com crimes de lavagem praticados em concurso formal (art. 70)?o § 4° seria compatível com crimes de lavagem praticados em concurso material (art. 69)?se a resposta for negativa, o que sobraria para a incidência do § 4°?A hipótese de crimes de lavagem de dinheiro em concurso formal (artigo 70), conquanto remota, parece não ensejar maiores dificuldades: a solução só pode ser a mesma da vedação do cúmulo de majorantes aplicada para o crime continuado.O problema maior ocorre no caso de haver somatório de penas de lavagem de dinheiro em concurso material (artigo 69). Uma interpretação rasa dirá: como não há majorante no artigo 69, então não haveria óbice para a aplicação conjunta com o § 4°.Sócrates (o filósofo) indagaria: o problema do non bis in idem que envolve o § 4° diz respeito a um duplo aumento de pena pelo mesmo fato em razão de duas majorantes ou de uma pena materialmente mais severa?Um exemplo pode ser útil: alguém é acusado de quatro crimes de lavagem de dinheiro.Uma sentença reconhece a continuidade delitiva (artigo 71) e aplica a pena de 4 anos com aumento de 1/3, totalizando 5 anos e 4 meses. Nesse caso, segundo STF e STJ, o § 4° não poderia ser aplicado.Outra sentença reconhece que os quatro crimes de lavagem foram praticados em concurso material (artigo 69), com penas de 4 anos cada, totalizando 16 anos.Poderíamos aplicar o aumento de 1/3 a 2/3 previsto no § 4° para os quatro delitos?Não haveria ofensa ao bis in idem se considerarmos que o réu estaria suportando um somatório de 16 anos por força de uma reiteração delitiva e mais um aumento de pena em razão dessa mesma reiteração delitiva?Façamos uma simulação levando em conta a premissa da viabilidade de incidência do § 4°. O juiz arbitrou o aumento em 1/2. Logo, cada crime de lavagem de dinheiro chegaria a 6 anos. Penas que, somadas, totalizariam 24 anos de reclusão.A solução é razoável?A mim parece que a vedação de bis in idem está justificada pelo aumento de pena relacionado à reiteração delitiva, pouco importando que o motivo seja uma majorante (§ 4° + artigo 71) ou um cúmulo material (§ 4° + artigo 69).Ou seja, o § 4° não pode incidir em qualquer hipótese de concurso de crimes, por violação ao non bis in idem.O que sobraria, então, para o § 4°?A única possibilidade seria o caso de uma sentença reconhecer diversas condutas de lavagem de dinheiro sem a incidência de um concurso de crimes. Situação fática que foi exatamente objeto do caso julgado pelo STJ no AgRg no REsp n° 1.943.370/RS.O AgRg no Resp 3.006.923/DF (STJ)Não há nada na vida que não possa ficar pior. E ainda mais complexo.O precedente do STJ antes referido dava a entender que, havendo imputação apenas de lavagem de dinheiro e organização criminosa, então o § 4° não poderia ser aplicado (reiteração é elemento constitutivo da Orcrim).Mas aí vem outro precedente do STJ e diz que a coisa não é bem assim: a violação do non bis in idem dependeria de o núcleo fático do delito da Orcrim ser exatamente o núcleo fático dela que justificou o aumento da pena da lavagem de dinheiro.Melhor respirar fundo e buscar outro café.Consta neste segundo acórdão do STJ que os recorrentes integravam uma Orcrim “dos Irmãos Freitas”. A condenação pelo artigo 2° da Lei n° 12.850/13 ocorreu por fatos“voltados à própria existência, estrutura e atuação da ORCRIM dos ‘Irmãos Freitas’, com os elementos exigidos pelo tipo: associação de quatro ou mais pessoas, ordenação estrutural e divisão de tarefas, finalidade de obtenção de vantagem mediante infrações penais com penas máximas superiores a quatro anos ou de caráter transnacional.”Mas o aumento da pena da lavagem de dinheiro (§ 4°) estaria justificado “no funcionamento da célula criminosa dos “Irmãos Freitas”, articulada com a organização criminosa Família do Norte (…)”.Deixa ver se eu entendi.Se o Ministério Público optar por oferecer denúncia contra os réus pelo artigo 2° da Lei n° 12.850/13 porque integraram a organização criminosa dos “Irmãos Freitas” sem descrever a relação deles com a “Família do Norte”, então nós poderemos aumentar a pena da lavagem de dinheiro porque a relação dos “Irmãos Freitas” com a “Família do Norte” seria o núcleo do § 4°.Porém, se o Ministério Público colocar a “Família do Norte” para dentro do funcionamento do crime autônomo da Orcrim dos “Irmãos Freitas”, então já não haveria espaço para a imputação do § 4° na lavagem.Que simples!A existência do bis in idem estaria dependendo de um parquet esperto ou experto.A ironia é proposital: uma causa de aumento de pena não pode depender de uma malandragem processual. É o truque do mágico: olhe para a mão esquerda dele e não perceberá o que ele fez com a mão direita.Por essa mesma razão, não poderia ser aplicado o § 4° ao argumento de que, por exemplo, crimes de roubo ou de estelionato estariam no núcleo da associação do crime autônomo da Orcrim, mas a lavagem de dinheiro, por não integrar a descrição típica da Orcrim, poderia servir de núcleo para o § 4°. Basta o acusador retirar a lavagem da descrição da Orcrim, mantendo outros delitos ali dentro, para a mágica realizar-se.Vejam onde isso pode parar.O artigo 121, § 2°, VIII, do CP prevê a qualificadora do homicídio praticado “com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido”. Parece inquestionável que essa qualificadora não pode ser imputada em conjunto com o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (artigo 16 da Lei n° 10.826/03).Sim, eu conheço acórdãos relativizando essa conclusão. Se a arma de uso restrito foi utilizada só para o homicídio, haveria bis in idem. Mas se ela já era portada antes mesmo do homicídio, o concurso real seria viável.Ora, como é que alguém pode valer-se de uma arma de uso restrito para matar alguém sem possuir essa arma antes do homicídio? Ah, lembrei: a arma cai do céu no exato instante da execução da morte. Incrível! Como não pensei nisso antes?Mas vamos lá, vamos dialogar com a incoerência. Então imaginemos a hipótese de duas armas de uso restrito terem caído do céu no mesmo instante e o autor do homicídio usa ambas para atirar na vítima. Tipo o Trinity.Segundo o entendimento do STJ, o Ministério Público poderia usar uma arma para qualificar o homicídio e outra para tipificar o delito autônomo. Basta que o promotor seja malandro em não descrever as duas armas no mesmo núcleo fático da qualificadora.Isso é o que disse o STJ no precedente sobre lavagem de dinheiro e organização criminosa: se o núcleo fático da organização criminosa como delito autônomo for diferente do núcleo fático da atuação dessa organização criminosa para a lavagem de dinheiro, então será possível cumular o artigo 1°, § 4°, da Lei n° 9.613/98 com o artigo 2° da Lei n° 12.850/13.Lamento, mas as coisas não podem ser assim. A solução final não pode depender do humor da opinio delicti.Todos os problemas acima descritos decorrem de uma péssima técnica legislativa colocada em prática pelo legislador responsável pelas Leis n° 9.613/98 e 12.850/13. E os tribunais, em vez de reconhecerem a insuportabilidade dessa antinomia, preferem propor soluções mirabolantes e à la carte.A meu ver, temos uma inconstitucionalidade abstrata do § 4° do artigo 1° da Lei n° 9.613/98 em sua relação com os arts. 69-71 do CP e arts. 1° e 2° da Lei n° 12.850/13, por violação do princípio da proporcionalidade: ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato.E se alguém ainda pretende buscar alguma saída razoável para salvar o dispositivo, então o que nos resta é autorizar a aplicação do § 4° apenas no caso de haver (i) reiteração delitiva de lavagem de dinheiro sem qualquer hipótese de concurso de crimes ou (ii) descrição fática de Orcrim sem imputação autônoma do delito. Tudo o que transbordar essas duas situações remotas tem o caminho inevitável da inconstitucionalidade.O post Lavagem de dinheiro, reiteração delitiva e organizações criminosas apareceu primeiro em Consultor Jurídico.