A partir da “lava jato”, intensificou-se o uso do neoconstitucionalismo em decisões criminais. Esse movimento permitiu que magistrados ampliassem o poder punitivo do Estado e reduzissem os direitos e garantias de acusados. E indevidamente, pois apenas o legislador pode promover alterações em matéria penal. É o que afirma o criminalista Eduardo Sanz, sócio do Sanz Advogados.Spacca“Toda a estrutura do princípio da legalidade existe para garantir o direito de liberdade das pessoas. Quando alguém pratica uma conduta, a primeira coisa que se verifica é se ela não é proibida pela legislação”, observou Sanz em entrevista à revista eletrônica Consultor Jurídico.“Se o julgador puder ampliar o alcance da proibição por uma decisão judicial, a pessoa pode praticar um crime sem ter consciência disso. Isso permite que o Estado, conforme o interesse de quem esteja no poder, faça retroagir punições a condutas que até então se acreditava não serem puníveis”, avalia.Sanz recentemente obteve o título de doutor em Direito Constitucional pelo Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP) com a tese A legitimidade das decisões judiciais em matéria penal: a legalidade penal como critério de limitação da atividade jurisdicional e de vedação à criação normativa judicial. O trabalho será publicado em livro no início do ano que vem.Na tese, o advogado argumenta que o neoconstitucionalismo e a validade normativa que ele atribui a princípios e valores vem sendo erroneamente aplicado ao Direito Penal. Nessa área, cabe apenas ao legislador, e não a juízes, a ampliação do poder punitivo.Como exemplos da prática, Sanz menciona as decisões do Supremo Tribunal Federal que permitiu a execução da pena após condenação em segunda instância — três anos depois, a corte voltou a só permitir a prisão após o trânsito em julgado da sentença — e que criminalizou a homotransfobia.Como o neoconstitucionalismo é uma realidade judicial, o advogado propõe um método legal e constitucional de interpretação de normas penais. A técnica visa gerar decisões autolimitativas que respeitem o princípio da legalidade, sempre buscando a solução menos agressiva aos direitos fundamentais dos réus.Leia a entrevista:ConJur — Qual é o impacto do neoconstitucionalismo na produção do Direito via decisões judiciais?Eduardo Sanz — O neoconstitucionalismo é um movimento do pós-guerra nas sociedades europeias. Nas sociedades latino-americanas, surge a partir das quedas das ditaduras militares e da instauração dos novos processos constituintes, como no Brasil, em 1988. O neoconstitucionalismo traz para o ordenamento jurídico conteúdos principiológicos e valores, que passam a ter validade normativa. Em algumas constituições, como a nossa, aqueles relativos a direitos fundamentais e constitucionais passam a ter aplicabilidade imediata, como determina o parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição.Ao fazerem parte do ordenamento jurídico, esses princípios e valores passam a ser trabalhados pelos juízes no caso concreto. Em determinadas circunstâncias, isso pode ensejar colisões entre eles, e o juiz terá que trabalhar com algum método, alguma regra de ponderação ou otimização.O neoconstitucionalismo é uma realidade judicial. O que defendo no trabalho é que ele não é um arbítrio — depende de uma interpretação que não é livre e exige uma metodologia. A escolha dessa metodologia também não é livre — é determinada pelo Direito positivo, tanto na Constituição como na legislação.ConJur — Como o neoconstitucionalismo se manifesta em matéria penal?Eduardo Sanz — Tivemos no Brasil, sobretudo a partir da “lava jato”, uma destruição dos entendimentos jurisprudenciais até então consolidados e que não deixavam de ter uma aplicabilidade neoconstitucional. Vemos isso na alteração da jurisprudência das cortes superiores sobre a possibilidade de execução antecipada da pena e no precedente de 2009 que a proíbe — isso era uma demanda constitucional. Houve também a alteração legislativa da ordem dos ritos processuais, já reconhecida jurisprudencialmente. Não podemos esquecer que o interrogatório era o primeiro ato do processo e passou a ser o último.Uma série de situações dizia respeito, sobretudo, à aplicação da pena: a inconstitucionalidade da aplicação da reincidência em determinadas situações, a progressão de regime nos crimes hediondos, o regime integralmente fechado, a individualização da pena na dosimetria e tantos outros elementos que foram corrigidos primeiramente via interpretação jurisprudencial. Essas decisões eram próprias do neoconstitucionalismo porque visavam aplicar direitos fundamentais, mas não ampliavam o poder do Estado.Após a “lava jato, essa lógica se inverteu. Em outras áreas do Direito, as demandas constitucionais de preservação e promoção de direitos correspondem mais harmonicamente ao neoconstitucionalismo. É o caso do regime de cotas e da equiparação salarial na esfera trabalhista, ainda que sejam funções diversas. São medidas neoconstitucionalistas que obedecem a um critério de legitimação constitucional e de interpretação normativa regular dentro das respectivas áreas.No Direito Penal, não, em decorrência do princípio do nullum crimen, nulla poena sine lege (não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia previsão legal). Começamos a ver, do dia para a noite, precedentes que possibilitavam ao magistrado um arbítrio ampliativo do poder do Estado na esfera de garantias e de individualidade das pessoas no processo penal, sem autorização expressa da legislação.Esse movimento expansionista atribui maior juízo de valor e poder ao magistrado no momento da decisão. Em outras áreas, como no Direito Civil e, eventualmente, no Direito do Trabalho, o juiz pode fazer uma correção. Embora meu trabalho não vá nesse sentido, entendo que, mesmo nessas áreas, essa correção legislativa não é livre: tem que ser limitada. Uma premissa fundamental do trabalho, em todas as áreas, é que o juiz não pode deter mais poderes do que o legislador, seja infraconstitucional ou constitucional.Essa forma de ver o Direito no âmbito genericamente civil passa a ser incorporada erroneamente ao Direito Penal, porque amplia um poder que é ilegítimo e, em matéria penal, o juiz não tem, que cabe tão somente ao legislador originário, seja infraconstitucional ou constitucional.ConJur — Em um cenário em que a decisão judicial é uma forma de produção normativa, quais devem ser os limites de decisões em matéria penal?Eduardo Sanz — O primeiro ponto é diferenciar a função legislativa da jurisdicional. A função legislativa está imbuída de um projeto político que se normatiza pelo Direito. Seu modo de atuação se dá pela construção de uma norma geral e abstrata. Para uma decisão penal legítima, é preciso ter um caso concreto ou um problema jurídico. A decisão judicial penal só se legitima se for para solucionar esse caso ou problema. Sem isso, não se pode falar em decisão judicial legítima.O segundo ponto é que a decisão esteja amparada em uma adequação judicativa: o juízo entre o caso concreto e as normas do Direito positivo que se aplicam a ele. Não se pode trazer para a solução normas que não estejam adstritas a essa adequação.É muito comum que juízes que querem ampliar seu poder em uma atuação neoconstitucional, que querem criar Direito, usem normas — sobretudo principiológicas, mais genéricas — para interpretar o caso concreto. Vimos muito isso no Supremo Tribunal Federal, em várias áreas.Depois, passamos aos pontos do princípio da legalidade, a partir de uma metodologia constitucional de interpretação. Estabelecidas as normas que se aplicam ao caso concreto, é preciso fazer uma interpretação literal possível, dentro da literalidade semântica da norma. É preciso estabelecer um juízo de concretização, porque deve-se reconhecer que a decisão judicial constitui uma norma para o caso concreto: há uma norma geral e abstrata, e o juiz vai concretizá-la naquele caso.Defendo que deve haver um juízo de determinação tanto do caso concreto, para fazer a adequação judicativa, quanto da norma que será aplicada. Quando houver normas de caráter mais aberto, compostas por excessivos elementos normativos, técnicas de reenvio, juízos valorativos, de relação, comparação ou ofensividade, é preciso sempre fazer, segundo os pressupostos constitucionais e legais, um juízo teleológico negativo. A função da decisão é sempre restringir a norma. Não se pode ampliar a norma do legislador, senão entra-se na esfera da analogia in malam partem (contrária ao réu, o que é proibido pelo Direito Penal).Para isso, trabalho com o sentido que o legislador quis estabelecer para a norma, porque o juiz não faz hermenêutica da lei, mas a aplica conforme o sentido atribuído a ela. A lei não é um texto morto que ganha vida com a interpretação. O texto é construído por um legislador que quis lhe dar um sentido, um significado.Trabalho também com os princípios gerais do Direito Penal: tutela do bem jurídico, ofensividade, culpabilidade e in dubio pro reo. Na dúvida, ou entre inúmeras possibilidades, devo sempre optar pela menos violadora dos direitos de liberdade de quem está sendo julgado. O caminho de uma decisão deveria ser esse.ConJur — O senhor poderia citar casos em que esses critérios e métodos legais foram desobedecidos em decisões penais?Eduardo Sanz — A decisão em que o STF permitiu a execução da pena após segunda instância é a mais radical no sentido do que procuramos demonstrar, talvez só menos radical do que a que criminaliza a homofobia.A decisão tem sérios problemas. O primeiro está no âmbito em que foi aplicada: um agravo regimental em Habeas Corpus não conhecido. O HC é um remédio para garantir um direito fundamental de um paciente diante de uma coação ilegal. Como dar efeitos erga omnes contra direitos de liberdade, em um HC não conhecido, por meio de uma decisão que contraria outra anterior do Pleno do Supremo, destinada a garantir o dispositivo constitucional segundo o qual a culpa só se forma após o trânsito em julgado da decisão penal condenatória? Há aqui um problema de autoridade. O Supremo não tinha competência para dar uma decisão dessas no âmbito de um HC não conhecido, ainda mais com efeito erga omnes.Depois, passa-se à análise da adequação judicativa. O caso concreto, o problema jurídico, é a execução antecipada da pena. Em síntese, a formação da culpa sem o exaurimento da ação penal, sem o trânsito em julgado definitivo de uma sentença penal condenatória.Há uma norma constitucional de direito fundamental, com aplicabilidade imediata, irrevogável, imutável, cuja literalidade se aplica exatamente a esse contexto: o dispositivo que proíbe a formação da culpabilidade sem sentença penal condenatória transitada em julgado.Esse caso viola todas as premissas estabelecidas pelo trabalho. Não sobra uma. É uma criação judicial, porque altera completamente o texto da norma constitucional.ConJur — No caso da criminalização da homotransfobia, houve a ampliação do alcance de um crime. O STF poderia ter feito isso?Eduardo Sanz — Na verdade, construiu-se um tipo penal. O Supremo fez isso por uma via imprópria, o mandado de injunção. Esse instrumento serve para sanar uma omissão no âmbito de uma pessoa ou de uma classe objetiva de pessoas, para solucionar um caso concreto, um problema jurídico específico ou um conjunto objetivo de problemas jurídicos. Não pode resultar em uma norma de aplicabilidade geral e abstrata.Em síntese, não se pode legislar pelo mandado de injunção. Utiliza-se um instrumento inapropriado e constrói-se um tipo penal, uma norma geral e abstrata, o que não é permitido fazer judicialmente.Pode-se declarar uma inconstitucionalidade ou, eventualmente, fazer uma interpretação conforme em uma área de Direito Civil ou, no Direito Penal, em uma situação em que se ampliem direitos de liberdade. Mesmo nessas hipóteses, isso é construído para solucionar um caso concreto. Não se pode construir uma norma geral e abstrata dentro do Judiciário, nem mesmo no Supremo Tribunal Federal.A decisão em que o STF ampliou as medidas da Lei Maria da Penha para qualquer situação de violência contra a mulher, mesmo fora do ambiente doméstico, é outro exemplo disso. É um problema dos novos tempos. A Constituição, por defender direitos fundamentais, cria necessariamente uma demanda de proteção desses direitos. Mas proteção não é só proteção penal. No Direito Penal, a proteção tem que se dar pela legalidade — nullum crimen, nulla poena sine lege certa. Esses temas competem ao legislador, e não ao Judiciário.ConJur — Quais são os impactos para o Direito Penal e para a sociedade de decisões penais que extravasam os critérios de contenção e o princípio da legalidade?Eduardo Sanz — São inúmeros, principalmente no âmbito do direito de liberdade das pessoas. Toda a estrutura do princípio da legalidade existe para garantir esse direito. Quando alguém pratica uma conduta, a primeira coisa que se verifica é se ela não é proibida pela legislação. Se o julgador puder ampliar o alcance da proibição por uma decisão judicial, a pessoa pode praticar um crime sem ter consciência disso.É muito grave: amplia o poder do Estado na esfera da individualidade e possibilitar punições sem que as pessoas almejassem praticar condutas tidas como ilegais. Permite que o Estado, conforme o interesse de quem esteja no poder, faça retroagir punições a condutas que até então se acreditava não serem puníveis.A ideia do trabalho não é tratar só da tipicidade penal, mas também das situações tipológicas, como medidas constritivas processuais, patrimoniais ou probatórias. Isso pode fazer com que uma pessoa sofra uma busca e apreensão, com que se amplie o direito de busca domiciliar e com que uma série de direitos fundamentais sejam restringidos conforme um juízo de discricionariedade de um magistrado, em vez de um legislador, onde se exige que a matéria passe por um processo político de discussão social.Isso amplia enormemente o poder judicial. De certo modo, é uma realidade que temos vivido nos casos concretos todos os dias no Judiciário e que são tornados públicos nos meios de comunicação.ConJur — Decisões vinculantes em matéria penal, do STF e STJ, atendem aos critérios de contenção e ao princípio da legalidade? Ou os tribunais legislam nesses casos?Eduardo Sanz — Nas hipóteses determinadas pela Constituição, o Supremo tem a possibilidade de fazer julgamentos de caráter geral e, às vezes, até abstrato. As questões sumulares no Supremo são uma matéria regulamentada constitucionalmente. A corte tem esse papel.No STJ é diferente. Não há esse tipo de regulamentação constitucional. As emendas feitas até agora não alteraram substancialmente sua competência, que é uniformizar a interpretação da lei federal, seja por violação direta, por contradição entre interpretações dos tribunais federativos ou por violação da atuação do Estado no âmbito de uma legislação federal.Embora continue se autointitulando como corte de precedentes, o STJ não tem essa função. Gradativamente, o legislador tem tentado vincular os tribunais federativos às decisões do STJ diante do descumprimento por parte daqueles tribunais.A última reforma, que criou o filtro de relevância, parece-me bastante arriscada. Permite que, em casos considerados sem relevância, por terem menor valor ou não apresentarem caráter que transcenda a causa, a legislação federal seja aplicada conforme o entendimento de cada federação.Isso é perigoso. Se for assim, não faz sentido termos o STJ nem o pacto federativo no modelo que temos. Não quer dizer que seja errado; isso pode ser alterado.Às vezes confundimos nosso sistema com o americano. Nos Estados Unidos, os pactos federativos são mais relevantes e fortes. A legislação federal tem um alcance específico e determinável, e os estados são responsáveis por suas legislações. Por isso, eles não têm uma corte como o STJ.Em matéria penal, porém, o legislador constitucional previu que nas ações penais haverá relevância. Nem falo em relevância presumida, embora seja presumida, porque o termo utilizado é “haverá relevância”. Se há relevância, não há o que discutir.É de conhecimento comum que o objetivo desses filtros é reduzir o número de processos no STJ. Isso já é uma contradição: se o fundamento constitucional é uniformizar a interpretação da norma federal, não é preciso ter filtro para isso. Tenho que interpretar corretamente a norma federal. Talvez seja o caso de prever sanções para os tribunais que não cumprem as decisões.Não se deve punir o jurisdicionado porque o tribunal não cumpre corretamente a norma federal, mas, na prática, é isso que se faz. Não se determina que o tribunal cumpra a interpretação do STJ; pune-se o jurisdicionado que é vítima da interpretação errada.Parece-me um contrassenso. Em vez de estabelecer um filtro de relevância para a admissibilidade do recurso especial, talvez se devesse aumentar o número de turmas e ministros do STJ, em decorrência do excesso de demandas, e criar um sistema de efetividade de suas decisões nos tribunais.Não é possível que o tribunal descumpra uma decisão do STJ, o jurisdicionado apresente um recurso especial e ele não seja conhecido porque o caso não transcende o âmbito da própria decisão. Isso é uma contradição e prejudica a finalidade do STJ como “corte cidadã”, como se intitula. É a violação do cidadão e a manutenção de uma injustiça na interpretação da lei federal.ConJur — Como é o método legal e constitucional de interpretação de normas penais?Eduardo Sanz — No trabalho, há um tópico sobre a metodologia de interpretação das normas a partir de um método constitucional. Analisei todos os dispositivos legais que pudessem interferir nesse processo, buscando demonstrar que o magistrado não pode eleger um método de interpretação. Conforme a Constituição, cabe a ele aplicar a lei. Tem que buscar no ordenamento jurídico o método que fundamentará sua decisão.Procurei olhar os dispositivos do Direito positivo constitucionalizados em matéria penal e lei ordinária, o Código Penal e os demais diplomas, para identificar os métodos que o legislador constitucional e o ordinário estabeleceram como critérios de interpretação. A partir daí, estabeleci uma metodologia. Determinado o caso concreto, o problema jurídico e as normas aplicáveis, como devo interpretá-las?Primeiro, toda decisão em processo penal precisa estar amparada em uma lei penal vigente, aplicável a um caso concreto e a um problema jurídico determinado. Adoto os artigos 37 e 5º, incisos II e XXXIX, da Constituição. Sem isso, não há decisão legítima.Segundo, toda interpretação e aplicação judicial da lei penal vigente tem que ser autolimitativa, para assegurar o princípio da limitação do arbítrio do agente público, decorrente do sentido do Estado de Direito do artigo 1º da Constituição Federal.Terceiro, a interpretação será autolimitativa enquanto a decisão estiver amparada no texto literal da lei, de acordo com a finalidade normativa determinada pelo legislador histórico, em respeito ao princípio da separação dos poderes, previsto nos artigos 2º e 37 da Constituição.Quarto, sempre que o texto literal da lei e a finalidade do preceito da norma produzida pelo legislador histórico delegarem ao magistrado juízos valorativos ou normativos, ele deverá amparar sua decisão em um juízo condizente com o sentido da normatividade, da literalidade da lei e da finalidade de proteção prevista pelo legislador histórico.Para tanto, deve considerar o bem jurídico tutelado, a descrição normativa de ofensividade da conduta, a exigência de culpabilidade do desvalor de ação do acusado e o in dubio pro reo, realizando sempre um juízo teleológico negativo da norma.Gosto do termo “delegação legislativa” porque quem recebe uma delegação não pode extrapolar os poderes de quem lhe delega. A decisão tem que ser autolimitativa e estar amparada pelos mesmos critérios que limitam o legislador — no caso, o princípio da legalidade.O juiz deve determinar sua decisão com base em um caso concreto determinado e em uma norma concretizada determinada para o caso concreto em julgamento. A interpretação tem que estar limitada pelo bem jurídico ou valor tutelado pela norma e pela ofensividade da conduta avaliada.Se, mesmo assim, houver mais de uma interpretação, é preciso privilegiar a menos agressiva aos direitos fundamentais de quem se está julgando. Essa é a ideia da interpretação teleológica negativa.O post ‘Lava jato’ subverteu neoconstitucionalismo e reduziu direitos, diz advogado apareceu primeiro em Consultor Jurídico.