Suponha-se o seguinte cenário — não raro na prática da advocacia criminal: um jovem primário é preso em flagrante por tráfico de drogas em 2020. Dias depois, durante audiência de custódia, recebe liberdade provisória com recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga. Como também é comum na prática forense, a instrução processual se prolonga, e a cautelar fixada na liberdade provisória acompanha a demora: dura quase cinco anos sem revisão.MagnificHoras de recolhimento domiciliarA sentença reconhece o tráfico privilegiado, fixa a pena em pouco menos de dois anos no regime aberto e a substitui por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. O tribunal mantém, a condenação transita em julgado e os autos chegam à vara de execução em meio aberto. O Ministério Público pede a intimação do condenado para “iniciar o cumprimento da pena”.Quando somadas as horas de recolhimento domiciliar, cumprida na forma de medida cautelar diversa da prisão, e convertidas em dias, o cálculo supera a pena aplicada e o Estado vai exigir o cumprimento de uma pena que, materialmente, já foi cumprida.Não se trata de hipótese de escola. Tráfico privilegiado, furto, receptação e porte de arma são, com frequência, crimes em que a cautelar do artigo 319, V, do CPP substitui a preventiva e a pena final é substituída nos termos do artigo 44 do Código Penal. Nem o endurecimento das penas patrimoniais pela Lei 15.397/2026 muda esse quadro: como a substituição depende da pena aplicada, e não da cominada, condenações por furto simples continuarão, em regra, a terminar em penas alternativas. Mesmo assim, a pergunta que esse caso coloca não está respondida nem no Tema 1.155 do STJ nem no voto do relator do Tema 1.454 no STF. E, quando o Plenário do Supremo teve um caso assim nas mãos, aplicou a detração sem dizer como.O que já está assentadoEm 2022, a 3ª Seção do STJ julgou o Tema Repetitivo 1.155 (REsp 1.977.135/SC, rel. min. Joel Ilan Paciornik). O tribunal afirmou que o recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período a detrair da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem à proporcionalidade e ao ne bis in idem. Fixou ainda que o monitoramento eletrônico não é condição indispensável e que as horas de recolhimento devem ser somadas e convertidas em dias, desprezada a fração inferior a 24 horas. Julgados recentes da 5ª Turma reforçaram que a detração alcança todo o período em que a cautelar foi efetivamente cumprida, e que cabe ao juízo da execução apurar os marcos.No Supremo, a 1ª Turma já havia admitido a detração por analogia in bonam partem no RE 1.398.051 (relatora: ministra Cármen Lúcia, 2022), e a 2ª Turma seguiu o mesmo caminho no AgR no RHC 190.429 (rel. min. Edson Fachin, 2024). Em 2026, porém, o tribunal reconheceu repercussão geral no RE 1.598.180/SC (Tema 1.454) para reexaminar a questão em perspectiva constitucional.O voto do relator, ministro Cristiano Zanin, admite a detração quando houver “semelhança e homogeneidade” entre a cautelar e a pena, e propõe uma escala por regime:– detração integral no aberto, por equivalência plena;– dois dias de recolhimento para cada dia de pena no semiaberto;– no fechado, detração diferida para a progressão.Propõe também que a nova tese só alcance detrações ainda não calculadas ou não definitivas. O julgamento está suspenso desde junho, por pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes.Spacca…Enquanto isso, o Plenário decidiu um caso concreto que antecipa o resultado. Em 7 de agosto de 2026, no agravo regimental na AP 2.276, por 6 votos a 4, o STF reformou decisão do ministro Moraes e mandou computar o recolhimento noturno de uma condenada pelos atos de 8 de janeiro, à razão de um dia de pena por dia de recolhimento. Prevaleceu a divergência do ministro Zanin, acompanhada pelos ministros Mendonça, Fachin, Cármen Lúcia, Fux e Gilmar Mendes. O dado que interessa aqui: a pena era de um ano em regime aberto, substituída por restritivas de direitos.Lacuna: e quando a pena foi substituída?Tanto a tese do STJ quanto o voto em discussão no STF falam em “pena privativa de liberdade” e em regimes. Nenhum dos dois enfrenta a pena substituída do artigo 44, que é justamente o desfecho mais frequente para quem respondeu ao processo sob cautelar diversa da prisão. O julgamento da AP 2.276 mostra que a maioria do Supremo não vê obstáculo à detração nesses casos, mas, ao que tudo indica, não explicou como o desconto opera sobre a prestação de serviços e a prestação pecuniária. A omissão abre espaço para duas leituras ruins na execução. A primeira diz que, se não há regime, não há detração. A segunda aplica a proporção de dois para um por analogia, sem base legal e contra o réu.A resposta correta passa por três perguntas.A primeira é se cabe detração na pena substituída: cabe, porque a pena restritiva de direitos não existe por si. Ela substitui a privativa de liberdade fixada na sentença, que continua a ser a medida da sanção:– O artigo 55 do Código Penal manda que as restritivas tenham a mesma duração da pena substituída.– O artigo 46, §3º, converte a prestação de serviços à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação.– O artigo 44, §4º, na reconversão, manda deduzir o tempo cumprido da restritiva da pena privativa a executar.O sistema inteiro trata as duas penas como expressões da mesma grandeza temporal. Se o artigo 42 manda computar a prisão provisória na pena privativa, e se a restritiva é essa mesma pena com outra forma de execução, a detração alcança a pena substituída.A segunda diz respeito ao cálculo das horas de cumprimento de medida cautelar: a detração incide sobre a pena privativa fixada, antes da conversão em horas, e só o saldo é convertido. O STJ já rejeitou o caminho inverso. Em 2016, num recurso especial do Ministério Público de Rondônia relatado pela ministra Maria Thereza de Assis Moura, a 6ª Turma reformou acórdão que convertia cada dia de prisão provisória em 24 horas de serviço comunitário. Afirmou que o período cautelar se abate da pena privativa e que só o remanescente se converte em tarefa, à razão de uma hora por dia (artigos 42 e 46, §3º, do CP). A consequência é direta. Se o tempo de recolhimento detraído for igual ou superior à pena, não sobra nada a converter, e a pena está extinta pelo cumprimento.Há, além disso, um argumento que o próprio voto do relator torna irrespondível. Para o regime aberto, o ministro Zanin reconhece “equivalência plena” entre a cautelar e a pena, e tem razão. O artigo 36, §1º, do Código Penal define o regime aberto como trabalhar durante o dia e recolher-se durante o período noturno e nos dias de folga, exatamente o que o artigo 319, V, do CPP impôs ao acusado. A cautelar não se parece com o regime aberto: ela é o regime aberto, cumprido antes da sentença. Ora, a substituição por restritivas só é possível, como regra, em penas de até quatro anos, que comportam o regime aberto, e a pena substituída é ainda menos gravosa que ele. Se a detração é integral no aberto, ela é integral, com mais razão, na pena alternativa. Seria um paradoxo tratar pior quem recebeu a resposta penal mais branda.Por fim, a terceira, e mais delicada, é o que fazer com a prestação pecuniária: a objeção previsível é que a pecuniária tem natureza patrimonial, não se mede em tempo e por isso não poderia ser “cumprida” por dias de recolhimento. A objeção impressiona, mas não resiste ao desenho legal:– Quando a pena supera um ano, o artigo 44, §2º, manda substituí-la por duas restritivas, ou por uma restritiva e multa. As duas, juntas, ocupam o lugar de uma única pena privativa. Nenhuma tem existência própria fora da substituição.– Tanto é assim que o descumprimento da prestação pecuniária não se resolve no patrimônio. O STJ decidiu que a pecuniária não paga deve ser reconvertida em pena privativa de liberdade, e não autoriza arresto de bens (REsp 1.699.665/PR, Informativo 631). A 5ª Turma reafirmou a reconversão com base no artigo 44, §4º (AgRg no HC 516.321/SP).Se o inadimplemento da pecuniária devolve o condenado à pena privativa, é porque é essa pena que ela representa. E se a pena privativa já foi integralmente cumprida pela detração, o título está exaurido. Exigir a pecuniária depois de anos de recolhimento noturno é cobrar duas vezes pelo mesmo fato, exatamente o bis in idem que fundamenta o Tema 1.155.Para quem não aceitar a extinção integral, há uma solução intermediária que preserva a lógica do sistema. Calcula-se a fração da pena privativa já cumprida pela detração e reduz-se a prestação pecuniária na mesma proporção. O que não se admite é ignorar o tempo de restrição só porque, no fim, a pena mudou de forma.Por que isso importa agoraO Tema 1.454 vai fixar uma tese com efeito vinculante. Se ela for redigida apenas na linguagem dos regimes, como está no voto do relator, a pena substituída ficará num vácuo que os juízos de execução preencherão do jeito mais restritivo. A modulação proposta agrava o risco, porque alcança justamente as execuções de penas alternativas em que a detração ainda não foi calculada, e esse cálculo, na prática, quase nunca é feito antes da audiência admonitória.O Supremo tem a oportunidade de fechar essa porta com uma frase. Algo como: “Na hipótese de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a detração do recolhimento domiciliar incide sobre a pena substituída, antes da conversão, e, se igual ou superior a ela, extingue a pena em sua integralidade.” Pode-se até discutir, como tem sido discutido, se o STF deveria reabrir uma tese que o STJ já havia estabilizado em recurso repetitivo. O que não se pode é sair desse julgamento tratando o condenado a pena alternativa pior do que o condenado ao regime aberto.O que fazer na execuçãoEnquanto o Supremo não decide, a advocacia e a Defensoria Pública não precisam esperar. O Tema 1.155 está em vigor e é vinculante. Na execução de penas restritivas, antes da audiência admonitória, cabe pedir:– a requisição dos marcos da cautelar, com a decisão que a impôs, eventual revogação e eventuais prisões sobrepostas em outros processos;– o cálculo das horas de recolhimento convertidas em dias;– conforme o resultado, a declaração de extinção da pena pelo cumprimento ou a redução proporcional das restritivas.A conta é simples, e o princípio também. Ninguém cumpre duas vezes a mesma pena, e o tempo em que o Estado manteve alguém trancado em casa todas as noites, por anos, precisa ser considerado pena cumprida.O post Quando a pena acaba antes de começar: recolhimento noturno e pena substituída apareceu primeiro em Consultor Jurídico.