近年來關於民粹主義（populism）的研究頗為盛行，在此我只簡略介紹在哈特（H.L.A. Hart）與德夫林（Lord Patrick Devlin）在關於以法律貫徹道德的正當性辯論中所論及的「道德民粹主義」（moral populism）。沃芬登委員會的「哲學」二戰方歇的1950年代，英國社會風氣保守，對性道德方面尤是。當時同性戀性行為（包括但不限於雞姦、肛交等行為）經立法以刑法處罰，但隨著數位高社經人士涉犯此罪，以及起訴案件數量甚多，引發了英國社會的大量討論。英國政府因而指派了一組由學者專家與社會人士組成的委員會－英國同性戀犯罪與性交易委員會（The Committee on Homosexual Offenses and Prostitution），又以委員會主席約翰・沃芬登爵士 （Sir John Wolfenden）之名，稱為沃芬登委員會。委員會受託針對「成年人間私下合意的同性戀性行為」之法律規定與實踐進行調查，並最終做成報告建議－成年人私下合意的同性戀性行為不該是刑事犯罪。委員會的理由大略是這樣的：（1）法律的功能在於保護公共秩序與善良風俗、保護公民免於侵犯、傷害與剝削，因此（2）社會與法律應該給予在私德中的行動自由，並維持一個私人道德與不道德間的領域，這個領域內的行為並非法律所應過問。沃芬登報告的立場，用時任坎特伯里主教（Archbishop of Canterbury）費雪（Geoffrey Fisher）的名言來說：「在一個文明社會裡，所有的犯罪都是罪惡，但大部分的罪惡並不是也並不應該被視為犯罪。一個人只對上帝一人承擔最終的責任」。道德變遷、社會崩潰與理智之人的道德感英國上訴法院法官德夫林勳爵，在英國皇家學會（British Academy）的馬克白講座（the Maccabaean Lecture）中，以〈道德的強制執行〉（The Enforcement of Morals）為題，表明了反對沃芬登報告的立場：「鎮壓罪惡猶如鎮壓叛國，是法律的職責所在」（the suppression of vice is as much the law’s business ad the suppression of subversive activities）。德夫林提出了所謂「社會崩潰命題」（social disintegration thesis），即社會上存在許多基礎的道德理念，這些道德理念是構成一個社會的重要根基，一個社會若是失去了這些道德理念，將走向崩潰、解體的後果。社會為了維護自身的存在，當然有權運用法律來保護自己免於源自內外的不道德行為所造成的危險。但我們要（1）如何辨識出社會上的基礎道德理念呢？德夫林認為，這仰賴於社會上的理智之人（the reasonable man）的道德直覺（moral intuition）。而他所謂理智之人的意思是，一個不被期待對任何事情都能給予理由（reason），且其判斷往往大部分源自於「感覺」（feeling）之人，也可以說是一種平常人的樸素觀點：「一種特定的思考道德問題的方法，試圖從隨機挑選的理智且文明的人或有理智的英國人中尋找答案」。德夫林將透過理智之人的方法，所辨識出來的基礎道德理念統稱為「公共道德」（public morality）；反過來說，所謂不道德行為，就是每一個心智正常的人都會相信該實踐是不道德的。只不過，光是被理智之人的觀點視為不道德，並不足以正當化法律的運用，畢竟社會上有很多事情都被大眾認為不道德，但並不是全部都該動用法律管制，所以還要滿足第二項條件：（2）要正當化法律的干預不道德行為，必須加上一種極端的道德感受。社會對於不道德行為仍有一定的容忍限度，這限度內都是個人自由的範圍，但對個人自由的最大限度容忍必須與社會的完整性相一致。因此，單憑多數人對一項實踐的不滿並不足以正當化法律的干預。人們對不道德行為的厭惡，必須是到了將該行為視為道德墮落或罪惡，以至於單單這項行為的出現就是一種冒犯（offence），也就是「不寬容、憤怒與反感」（intolerance, indignation, and disgust）的無法容忍的感受。道德民粹主義整理德夫林的論點：（1）不道德行為將危害社會團結、（2）可以正當運用法律加以貫徹的道德，是一種能刺激出「不寬容、憤怒與反感」的極端感受的不道德行為。法理學家哈特在〈法律、自由與道德〉一書中指出，德夫林的主張將道德的來源歸諸於社會多數人的道德共識，貌似意指動用法律的正當性源自民主原則。但實則是對民主的誤解：它試圖鼓吹一種道德民粹主義（moral populism）的立場，即主張以多數人所支持的道德理念來決定什麼是美好人生的樣貌，並用以正當化法律的運用。換言之，德夫林的理論只意味著法律所懲罰的不道德行為，實則是一種普遍被認為是難以容忍的行為，而非真的存在什麼理性的正當化證據或是該行為對於社會造成什麼損害。首先，德夫林訴諸於理智之人的感覺，而非理性推論，來辨識不道德行為。但如批評者F.W.M. McElrea所指出的，理智之人的判斷很可能是出自對道德事務的無知或誤解，只是出於個人喜好的任意選擇。德夫林雖然可以說，理智之人只不過是辨識出不道德行為，真正要動用法律強制力還是必須符合「不寬容、憤怒與反感」的門檻。但批評者也進一步指出，這種以極端道德感受為門檻的限制，其實並沒有讓德夫林的理論擺脫「貫徹偏見」的指控。也就是說，雖然德夫林為動用法律設下極端道德感受的條件，然而，一旦作為理智之人的公眾，對於特定不道德行為已經懷抱足夠怒火的時候，其實就會架空了這項門檻，直接成為訴諸法律強制的決定性理由。德沃金（Ronald Dworkin）指出，上述的推論證實了德夫林理論中存在的一項危險：當公眾認為某項行為不道德時，他們很可能是對的，且在公共道德遭受挑戰時，社會有權維持自己的生存，而無須過問其所維繫的道德內容為何。此外，德沃金藉由詮釋德夫林的觀點，指出德夫林似乎認為，基於民主原則，立法者的行動應以社群中多數人的共識為依歸。但德夫林所謂的共識其實指的是社群成員所「相信」為真的道德（實證道德），而不是一種道德上為真的主張（批判性道德）；換句話說，在德夫林的理論裡，立法者其實不是在貫徹社群成員的共識，而是他們的偏見與個人好惡。同時，這也帶出了另一個問題：為什麼社會必須堅持過往的道德？德夫林對此將無法回應，畢竟如果當前的實證道德是重要的，那麼我們有什麼理由去貫徹上一代的實證道德，尤其人們對上一代的道德並無共識可言。上述這些批評都指出了德夫林所要貫徹的社群道德共識並非民主原則的產物，而是大多數人或是墨守成規者的個人偏好。說到底，德夫林的理論的缺陷之一，在於他混淆了民主與民粹的差異。德夫林堅持社會自保的權利，卻忽視在道德直覺被轉入法律前，立法者依舊必須過問這種道德理念是否源於無知、迷信或誤解，並審查該不道德行為的危害是不是源於錯誤的觀點。德夫林跟許多人一樣，搞混了「由多數人掌握權力的民主原則」與「對於握有權力的多數人可以任意妄為」這兩項天差地遠的主張，後者將帶領我們走向多數暴政的危機，壓迫個人的自由。結語－「道德，多少犯罪假汝之名而行！」德夫林的法律道德主義理論，與如今立法機關與司法體系汲汲營營想追求立法或判決要合乎民意、符合人民期待的觀點似乎頗為接近，都傾向於吹捧社群成員所相信為真的道德理念，卻較少著墨於這些道德共識是否建立在合理正當的標準上。最終可能造成的後果，將使法律淪為貫徹多數人偏見或是墨守成規的工具，壓迫了人類的自由與社會的進步。法律道德主義所可能蘊含的道德民粹主義立場，也提醒了我們在民主政治運作中所存在的一項特別風險：多數人將會決定全體應該如何生活，這是我們甘冒的險，也是我們樂意承擔的，因為這是獲得民主的好處所必須付出的代價。但即使如此，民主原則也不要求我們極大化這種風險參考資料Bix, Brian（2004）, Jurisprudence: Theory and Context. 3rd Ed. North Carolina：Carolina Academic Press.Devlin, Patrick （1975）. The Enforcement of Morals. Oxford：Oxford University Press.Dworkin, Ronald. （1978）, Taking Rights Seriously, Cambridge Mass.: Harvard University Press.Hart, H.L.A.（1971）Immorality and Treason. in Morality and the Law, Richard A. Wasserstrom ed. California：Wadsworth Pub. CoHart, H.L.A. （1982）, Law, Liberty and Morality. Oxford：Oxford University Press.McElrea, F.W.M.（1967）The Legal Enforcement of Non-Utilitarian Morality, Otago Law Review, 4, pp.198-214.